发布时间 : 星期日 文章诉讼标的理论与民事再审之诉的完善更新完毕开始阅读0010cd19b7360b4c2e3f64ee
与德国相比，日本的相关立法规定有如下不同。第一，没有区分无效之诉与回复原状之诉，而是统合各种情形，均称之为再审之诉；①第二，与德国的三阶段划分不同，一般认为日本的再审之诉的审理结构划分为两个阶段。即将对再审之诉的合法性审查从诉讼结构中抽离出去，使其作为是否启动再审程序的前提而非再审程序结构的一部分。只有通过法院的形式审查，才能够启动再审程序。第三，在日本，如果原判决实体上是正确的，则即使再审事由成立，也不撤消原判决，
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而是作出驳回请求的判决。而在德国的再审程序中，如果法院通过对第一个诉讼
标的的审理认为再审事由存在（在无效之诉中）或者回复原状的事由与被声明不服的判决之间的因果关系存在（在回复原状之诉中），则应当撤消被当事人声明不服的生效判决，无论该判决在实体上是否正确。
德日两国再审之诉的制度设计虽然存在一些区别，但二者有一些显而易见的公因式不难被化约出来。首先，德国和日本的立法都将再审事由的判断过程诉讼化，而不仅仅是由法院单方审查判断再审事由成立与否。可见，两国再审之诉都将当事人请求废弃原确定判决的声明作为一个独立的诉讼标的来对待，体现出了二元论的基本特征。其次，德国和日本的再审程序构造突出了对当事人诉权的保护，在每一阶段都能体现出对程序正当性的强调。德国法院判断再审事由是否存在是通过当事人双方辩论的方式进行的；日本的裁判所如果审查确认再审事由确实存在，必须听取另一方当事人的辩论，而且当事人都有权以“即时抗告”的方
③式提起简易上诉。二者都使用了比较可能得出正确结果的程序，对裁判者的恣意
加以约束。再次，在诉讼立法上，二者都未将形式合法性审查、再审事由判断和原诉讼标的审理三阶段混同为一个诉讼阶段一并审理，而是分别规定了不同的程序，循序渐进，依次展开，体现出了诉讼程序的封闭性和不可逆性。
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德国的民事诉讼法规定的可以冲破生效判决既判力的诉讼程序有无效之诉（Nichtigkeitsklage）和回复原状之诉（Restitutionsklage）两种。它们分别规定在德国《民事诉讼法》第579和580条。 ②
[日]兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第252页。 ③
王亚新著：《对抗与判定》，清华大学出版社2002年版，第358页。
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（二）一元论之弊
再审之诉诉讼标的一元论（以下简称“一元论”）认为，再审之诉的诉讼标的仅为一个，即原诉讼之诉讼标的。它不否认再审之诉中包含了撤消确定判决的请求，但该项请求不能认为是独立的诉讼标的。此观点于1968年被德国学者提出，在日本经学者的演说和论证，发展成为日本的“本案诉讼说”。
持一元论观点的学者认为，二元论存在诸多理论缺陷，主要表现在三方面。第一，二元论不能说明为什么当事人在上诉审中主张的废弃原判决的形成权不构成独立的诉讼标的，而再审之诉中主张的废弃原判决的形成权却构成独立的诉讼标的；第二，再审之诉原告的目的是对原确定判决进行重新审判，而不是对是否有废弃原确定判决的形成权进行审判。其再审诉权的有无是法院进行本案判决的先决条件，而非诉讼标的；第三，关于有无再审事由的判决是中间判决，而中间
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判决非独立的判决，所以基于再审事由而产生的形成权不构成独立的诉讼标的。
针对以上三点批评，笔者认为应分别从以下三点作出回应。第一，一元论混淆了上诉与再审之诉的区别。当事人如在上诉期限内上诉，原判决因未生效而无既判力。在一审判决尚未生效的情况下，无需由当事人主张废弃。因此，上诉的诉讼标的是单一的，不存在对废弃原判决的形成权的判断问题，与再审的情形显然不同。第二，一元论仅从实体的角度考虑再审的目的，是一种忽视程序独立价值的观点。实际上，对前一诉讼标的的判断是启动后诉的枢纽，具有重大的程序意义和实体意义。在什么情形下认定废弃原判决的形成权存在，什么情形下认定为不存在？如任由法官径行认定而不遵循严格的程序，所得出的结论即使合乎实体法，也是缺乏程序正当性的，很难让当事人息讼服判。因此，必须承认“废弃原判决的请求”是独立的诉讼标的，引入独立的程序保障机制，使当事人双方诉讼权利得以充分行使，以确保整个再审程序的正当性。
第三，笔者认为对于有无再审事由的判决实质上是一个终局判决，是具有终
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陈荣宗著：《诉讼当事人与民事程序法》(第三册)，三民书局1987年版，第180-188页。
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局性和既判力的裁定的一部分，而不是中间判决。我国台湾学者杨建华先生认为，“于认为有再审事由时，始应就本案之诉讼标的进行辩论。惟认有理由，须于裁判生效时始生法律上之效力，在合议审判尚须先经评议，故程序上法院宜为中间判决，谕知再审之诉之诉讼标的为有理由，再续就本案之诉讼标的为辩论裁判，以使辩论程序明确有序。又由于再审之诉的诉讼标的与本案的诉讼标的，相互之间有依存关系存在，依其性质，不得分别判决。故再审之诉之诉讼标的有理由时，不得先为一部终局判决，仅得为中间判决”①
笔者认为，上述论述也有不妥之处。一般来说，所谓的中间判决(Zwischenurteil)是指，在审理中为准备作出终局判决而事先解决当事人之间有关本案或诉讼程序的争点的判决。主要对以下三类事实可作出中间判决：(1)独立的攻击和防御方法。如原告先以所有权被侵害为理由提出损害赔偿请求时，预备性地主张取得时效的情况。(2)中间争执事项。如对诉讼要件是否存在、诉讼障碍是否存在等进行中间判决。(3)诉讼原因或基础事实是否存在的事项。如在要求对方承担违约损害赔偿责任的诉讼中，法院首先就该合同是否存在的争点进行裁判时，使用中间判决方式。中间判决除了作为该审级的终局判决准备之外，没有任何法律效力——既没有既判力，也没有执行力。对中间判决不能单独提出上诉，只能等到在该审级对本案作出终局判决后，提出附带性的上诉。②
通过上述关于中间判决的描述可以看出，法院对于是否撤销原生效裁判所作结论并不是中间判决。原因在于：首先，中间判决所针对的对象并非本案的诉讼标的，或诉讼标的的一部分，而是在审理本案诉讼标的之前所必须审查确定的一些前提性争点。中间判决所理清的争点，是法院将来能否顺利审理诉讼标的所必须事先查明的先决条件，而不是对诉讼标的本身所做出的判定。③其次，从中间判决不具有既判力这一点来看，中间判决所针对的对象也不应当是本案的诉讼标的。因为，如果法院经过审理，对案件的诉讼标的已经形成了确定判断的情形下，应
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杨建华著：《民事诉讼法》(二)，广益印书局1997年10月版，第325页。 [日]兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第145-147页。 ③
[德]奥特马．尧厄尼希著：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第308-309页。
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直接作出具有既判力的判定即可，而完全没有必要先“画蛇添足”地以中间判决的形式加以确认。如果对于诉讼标的的判定是中间判决的话，那么该判决是没有既判力的，这显然不符合诉讼程序的一般逻辑。其三，我国现行法律中没有对中间判决的规定，相反地，我国民事诉讼法第一百八十一条明确规定了对该阶段的诉讼结论以裁定的形式作出。该条文规定，人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第一百七十九条规定的，裁定驳回申请。在我国，裁定是有既判力的，所以对于请求法院废弃原生效判决的声明所做出的裁定不是中间判决，相反地应认为是具有既判力的本案判决的一部分。
（三）二元标的能否合并审理
再审之诉的两个诉讼标的是否能够合并审理呢？我国台湾学者陈计男认为，再审之诉是由两个不可分离之诉所合并构成，即诉讼上形成之诉和再开之本案诉讼的客观合并。①
笔者认同再审之诉实质上是由两个诉构成的观点，但是却不认为两诉应合并审理，理由如下。第一，从理论上看，再审之诉的二元诉讼标的不符合诉的合并的条件。在再审之诉中，第一阶段当事人请求法院废弃原生效判决的声明是一种程序法上的形成权。该形成权的基础是程序权利，是向法院主张的而不是以对方当事人为相对方的，因此这个诉没有明确的被告。第二阶段法院对原诉讼标的进行重新审理。虽然原诉讼标的的情形是千差万别的——当事人权利声明的基础权利既可能表现为支配权，还可能表现为请求权，抑或是形成权或抗辩权，但无论哪种情况，该诉的声明的基础均是实体权利。民法上的实体权利是一方当事人向对方当事人行使的，而程序法上的形成权由民事诉讼法律关系的特点决定，是诉
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陈计男：《民事诉讼法论（大专用书）》（下册），台湾中华书局1999年版，第381页，转引自杜闻著：《民事再审程序研究》，中国法制出版社2006年版，第13页。
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