发布时间 : 星期四 文章也谈客观归责理论更新完毕开始阅读09887f2d763231126edb116e
所以早期的条件说是通过条件关系判断某种行为是不是杀人、伤害行为，而不是先限定杀人、伤害行为，再根据条件说判断该行为是否与结果之间具有因果关系。
周文指出：
如果赞成行为无价值论，对客观归责理论的地位就必须加以肯定。也就是说，按照客观归责理论，行为有无价值，实际上表现在行为可能制造规范所不允许的危险——行为具有指向法益侵害的主观意向；根据行为时的判断，行为具有侵害法益的现实可能性。在我看来，离开行为无价值，难以承认客观归责理论??站在纯粹法益侵害说的立场，要系统地研究、发展客观归责理论，可能是比较困难的。（周文，第242页）
这也可能是在德国对客观归责理论的研究很深入，但在系统学习德国的日本却应者寥寥无几的深层原因。（周文，注释{47}）
本文对此存在疑问。
其一，周文将行为制造法所不允许的危险，解释为行为具有指向法益侵害的主观意向，可能是值得商榷的。一方面，“客观归责理论的实际意义??主要存在于过失犯罪中”。{17}认为过失犯的行为人具有指向法益侵害的主观意向，难以被人接受。另一方面，德国学者在讨论行为是否制造了法所不允许的危险时，虽然可能将特别认知作为判断资料，但并没有一概将主观意向、故意作为判断资料和判断标准。
其二，并不是所有的行为无价值论者都主张客观归责理论。例如，日本的井
田良教授是行为无价值论者（或者说是以行为无价值论为基础的二元论者），但他并没有像德国学者那样采用客观归责理论，而是采取了相当因果关系理论。{18}而且，井田良教授明确指出：“没有必要放弃我国学说中的实行行为概念与相当因果关系说，而以一个‘客观归属论，来替代二者。”{19}再如，同样是行为无价值论者的大谷实教授也不赞成客观归责理论，而且对客观归责理论的具体内容都提出了反对意见。{20}反之，并不是所有的结果无价值论者都没有采取客观归责理论，只是基于犯罪论体系上的原因，采纳的程度不同。山中敬一教授对客观归责理论展开了系统研究，甚至在具体细节上发展了客观归责理论，{21}但他被认为是结果无价值论者。{22}没有争议地被归为结果无价值论者的前田雅英教授，也在很大程度上采纳了客观归责理论。{23}
其三，客观归责理论的产生，反而是以法益保护为导向的。C. Roxin教授指出：“从法益保护原则出发经过一定的必然发展衍生出了客观归责理论??因为如果刑法希望保护法益免受人为的侵害，恰恰只有藉此理论方能实现：刑法禁止威胁法益存在的不允许危险的制造，并且将以法益侵害的形式违反禁止规定的实现该种危险的情形评价为刑事不法。因此，构成要件行为始终都是以实现人为制造的不允许危险的形式存在的法益侵害行为。”{24}
C. Roxin教授还说：
刑法是为‘辅助性法益保护’服务的。当人们思考如何才能通过刑法来实现对法益的保护时，借助无法反驳的逻辑就可以给出这个答案：为了受保护法益来禁止不可容忍的风险，{25}并且，把那个通过逾越法定的可允许风险而造成被禁止结果的人，当作一个既遂行为的行为人加以判决。在这里所说的，就已经是由我发展起来的客观归责论的基础思想了：当一个人为刑法保护的法益创设了一个
不允许的风险，并且，当这个风险在一种被禁止的结果中实现时，只要他不具有正当化根据，那么，他就是刑法性不法的行为人。{26}不难看出，客观归责理论不仅与结果无价值论没有冲突，而且由来于结果无价值论。
其四，至于日本刑法理论的通说为什么没有采取德国的客观归责理论，日本的佐伯仁志教授作了清楚的说明：
在我国，一般的理解是，刑法上的因果关系，不是止于事实的因果关系的判断，而是还有能否将结果归属于行为的法的判断。而且，最近的相当因果关系说，实质上吸收了客观归责理论的内容。尽管如此，客观归责理论之所以没有成为通说，是因为与条件说是通说的德国不同，在实行行为性与相当因果关系相组合是通说的我国，如果灵活地进行相当性的判断，实质上就能吸收危险创出与其结果的实现这种客观归责理论的判断构造，反而没有必要采取分别的判断框架。此外，客观归责理论超出了传统的因果关系的范畴，其射程广泛，包含了过失犯论、正犯论与共犯论、刑法分则的解释等内容，这也是在采取客观归责理论方面显得犹豫的理由。{27}
由上可见，难以通过肯定客观归责理论的合理性，进而肯定行为无价值论的合理性。
二、客观归责理论的定位
刘文认为，客观归责理论不是构成要件理论，而是因果关系理论。因为行为与结果之间的因果关系是构成要件的因果关系，“因果关系理论正是关注构成要件符合性判断的理论”（刘文，第1219页）。但是，不能因为客观归责理论涉
及构成要件符合性问题，就将客观归责理论等同于构成要件理论。客观归责理论“对作为判断内容的风险关联的承认以及对风险不法与风险结果之间是否具有相当性的判断以及在最终结论上，与因果关系理论是一致的！反而言之，作为因果关系理论通说的相当因果关系其实就是一种归责理论。然而遗憾的是，作为一种因果关系理论的客观归责论从一开始就对自身作了完全不同于以往因果关系理论的定位，它不承认自己是因果关系理论，而坚持认为是构成要件理论。”(刘文，第1221页）
周文则认为：“客观归责理论是实质的规范判断理论，与因果关系明显不同。因果关系是一个事实之有无问题，它所要解决的是行为与结果之间的某种联系，因而因果关系是一种形式的判断和事实的评价。客观归责的判断是在因果关系得以证成的基础上的归责判断，这是一种实质判断。”(周文，第232页）“客观归责理论是构成要件符合性的问题”(周文，第248页）。
在本文看来，上述不同观点实际上是关于客观归责理论定位的争论，这种定位与我国能否以及如何借鉴客观归责理论有关联，其中又涉及两个关系：一是因果关系（论）与客观归责（理论）的关系；二是客观归责理论与构成要件理论的关系（客观归责理论是不是构成要件理论）。
(一）因果关系与客观归责的关系
在讨论这个问题之前，首先必须明确因果关系概念的含义。
关于因果关系的概念，原本就存在两种不同看法：一种观点将因果关系视为物理的、实在的关系，另一种观点将因果关系视为观念的、论理的关系。{28}