发布时间 : 星期日 文章也谈客观归责理论更新完毕开始阅读09887f2d763231126edb116e
刘文与周文所称的因果关系概念，并不相同。刘文所称的因果关系，并不等同于单纯的条件关系或事实的因果关系，而是包括了相当性评价的因果关系。换言之，刘文在相当因果关系理论层面中使用因果关系概念，从而使因果关系概念包含了规范评价。因此，刘文所使用的是广义的因果关系概念，其中包括了事实的因果关系与规范判断。{29}周文则将因果关系限定为不包含规范判断的、事实的因果关系。易言之，周文在客观归责理论中使用因果关系概念，从而使因果关系成为一个单纯的事实概念。由此看来，周文与刘文关于客观归责理论是不是因果关系的理论的争论，只是起因于对因果关系的界定不同，不存在谁对谁错的问题。这是因为，作为表明构成要件要素的概念，都可能包含规范评价在内。例如，倘若认为实行行为应当是符合构成要件且具有法益侵害危险性的行为，该概念就包含了规范评价。再如，作为客观构成要件要素的结果，并不是指行为造成的任何结果，而必须是法益侵害结果。所以，当甲以杀人故意向乙开枪，但没有打中乙却打死了一只老鼠时，老鼠的死亡不可能被评价为刑法上的结果。刑法上的因果关系概念并不必然只能是单纯的事实概念，而是取决于人们在什么理论体系中使用该概念。
德国的客观归责概念也有广义与狭义之分：广义的客观归责包含了事实的因果关系的判断与随后的规范判断：狭义的客观归责则是在确定了事实的因果关系的前提下，就结果归属进行的规范判断。例如，C. Roxin教授的刑法教科书的第11章为“归责于客观构成要件”（或译为客观构成要件的归属），其中分为两部分：一是“因果关系论”，二是“进一步归责于客观构成要件”(或“继续归责于客观构成要件”）。{30}作为第11章标题的“归责于客观构成要件”是广义的客观归责。在这一体系中，可以认为，事实的因果关系是广义客观归责的一部分。C. Roxin教授也明确指出：“客观构成要件的归责，显然必须通过两个连续的阶段进行：在第一阶段，要说明因果关系理论；在第二阶段，要讨论其
他的归责要件。”{31}再如，H.Jescheck、T. Weigend教授的刑法教科书在“不法构成要件的诸要素”之下，分别讨论了“客观的构成要件要素”、“因果关系与客观归责”、“故意与构成要件的错误”以及“主观的构成要件要素”；其中的“因果关系与客观归责”部分，分别讨论了作为刑法上的答责性基础的因果关系与客观归责、因果关系的确定、以往的理论对客观归责的限定、新的客观归责理论。{32}在这一体系中，事实上的因果关系不是客观归责的一部分，只是客观归责的前提。其中的客观归责，可谓狭义的客观归责。U. Kindh?user教授的刑法教科书中“犯罪的客观构成要件”一章分为两节，第一节为“结果、行为与因果关系”（包括因果关系的机能、因果关系的证明、具体争议问题），第二节为“结果犯的客观归责”。{33}其中的客观归责也是在狭义上使用的。
总之，“客观归责论的方法，旨在以事实的条件关系的存在为前提，在进行事前的危险创出与事后的危险实现的判断的同时，通过事实的危险与规范的危险的类型化，实现归责基准的体系化。”{34}所以，在德国的刑法教科书中，不管是采取广义的客观归责概念，还是狭义的客观归责概念，都会先讨论事实的因果关系，然后进一步规范地检验结果归属问题。显然，刘文基本上使用的是广义的客观归责概念，而周文使用的是狭义的客观归责概念。
综上所述，大体可以就因果关系与客观归责的关系得出如下结论：①如果使用狭义的因果关系概念与狭义的客观归责概念，那么，客观归责理论并不是因果关系理论，而是在因果关系确定后的规范评价理论。②如果使用广义的因果关系概念与广义的客观归责概念，那么，二者就不是对立的，而是都包括了事实的因果关系与规范评价。③如果使用狭义的因果关系概念与广义的客观归责概念，则客观归责理论包含了因果关系理论。④如果使用广义的因果关系概念与狭义的客观归责概念，则因果关系理论包含了客观归责理论。{35}
(二）客观归责理论与构成要件理论的关系
刘文认为，客观归责理论不是构成要件理论，而仅仅是因果关系理论。在本文看来，这一观点值得商榷。即使认为因果关系包含了规范评价，也不能认为客观归责理论只是因果关系理论。
从前述对客观归责理论形成的介绍就可以看出，客观归责理论实际上包含了我们通常所称的实行行为与因果关系部分，甚至部分地包含了结果要素。
按照德国学者的观点，因果分析是在结果发生之后，从事后的角度加以分析的，而风险判断则是从事前的角度做出的，任何事实情况，只要它可以被事后地认定为原因，那么，它事前也必定是风险因素。倘若认定某人在干枯的树林中随手扔掉还闪着火星的烟头，是引起森林火灾的原因，那么，在森林火灾发生之前，就可以认定随手扔烟头是一个风险因素。{36}显然，对行为的风险判断，实际上就是对实行行为的判断。例如，C. Roxin教授就客观归责中制造不允许的危险指出：“尽管在遵守了所有交通法规之后仍然发生了一种法益侵害结果，但这种侵害的造成也不是一种符合构成要件的行为。这对过失犯罪与故意犯罪都同样适用。”{37}“在暴风骤雨之时将另外一个人派往森林里，以期望此人被雷击”的行为，“并未制造重要的危险，因而结果不能作为杀人行为归责于他”。{38}亦即，将他人派往森林的行为，并不是杀人行为。显然，要求行为制造了不允许的危险，实际上是要求有构成要件行为。
再如，C. Roxin教授在讨论构成要件的效力范围时，{39}针对酒后但具有责任能力的A与 B进行摩托车比赛，B在比赛中由于自己的过错而死亡的案件指
出：“尽管实现了已经存在的风险，但结果不属于规范的保护范围之内，因而不能归责??这是因为A并没有满足第222条、第212条的客观构成要件，即使A—开始就容忍竞赛对手的死亡事故，同样不能受处罚。亦即，这个‘故意’所指向的是缺乏构成要件的行为时，不能为可罚性奠定基础。”{40}这段话不仅表明客观归责理论讨论了构成要件行为，甚至规范地评价了构成要件的结果。亦即，如果结果不属于构成要件的效力范围，也不能进行客观归责。
不难看出，按照我国和日本学者对构成要件的理解，实行行为、结果、因果关系是构成要件的基本要素，客观归责理论的第一个具体内容(行为制造不允许的危险)讨论的是实行行为；第二个具体内容(危险的现实化），才是真正意义上或者狭义的客观归责或者结果归属问题(其中也可能包含了实行行为的内容第三个内容（构成要件的效力范围），则既讨论了实行行为，也讨论了结果。此外，由于构成要件是违法类型，所以客观归责理论不可能不直接涉及违法性即行为是否被禁止的问题。概言之，客观归责理论正是构成要件理论，或者说，客观归责理论实际上讨论了构成要件的实行行为、结果与因果关系要素。
正因为如此，W. Frisch教授指出：“客观归责理论把所有限缩客观构成要件的问题都当作结果归责的问题来处理。许多被客观归责理论解释成结果归责的问题，实际上并非涉及结果归责，而是涉及‘是否存在构成要件该当、受禁止的行为’这个问题。”{41}井田良教授也指出：
德国的客观归责理论综合了日本刑法理论中的“实行行为性（以及共犯行为性）的判断与因果关系的判断”。{42}至于客观归责理论应否成为构成要件理论是另外一回事，但现实上，德国通行的客观归责理论是构成要件理论，或者说是构成要件符合性理论。