发布时间 : 星期日 文章也谈客观归责理论更新完毕开始阅读09887f2d763231126edb116e
伤害、毁坏财物等缺乏实行行为定型性的案件，难以普遍适用于所有犯罪。可是，在作为刑法学“总论”的解释论中，必须抽象出分论的共性问题，亦即，既要讨论所有犯罪的构成要件符合性，也要讨论构成要件的全部要素。如果完全由客观归责理论取代构成要件理论，必然贬低构成要件符合性概念的价值。诚然，客观归责理论本身可以通过否认客观归责进而否认构成要件符合性，其与构成要件符合性的概念也决不相互冲突，而是可以保持一致，但是，它毕竟只能顾及构成要件的部分要素，因而只能顾及部分犯罪。但是，所有犯罪的成立都必须具备构成要件符合性，在我国，如果不强调这一点，就不利于贯彻罪刑法定原则。{79}
第二，我国刑法理论应当保留构成要件行为或实行行为的概念，且不宜在客观归责理论中讨论实行行为。
(1)首先，与上一点相联系，并不是只有杀人、伤害、毁坏财产的犯罪才存在实行行为，而是所有的犯罪都存在实行行为。换言之，“狭义的构成要件该当行为这个要件本来就是每个犯罪行为的基本要件”。{80}保留实行行为的概念，对于防止主观归罪、保障国民行动自由，具有特别重要的意义。
(2)在我国，将实行行为与因果关系（或结果归属）分为两个不同的要素，对于认定未遂犯具有重要意义。德国刑法关于未遂犯的认定不依赖于实行行为概念，其刑法第22条规定：“根据行为人对行为的设想，直接着手实现构成要件的，是犯罪未遂。”据此，即使没有实行行为概念，也不影响未遂犯的认定。我国刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”由于刑法原则上处罚预备犯，所以，我国刑法理论上应当有实行行为的概念。{81}一方面，即使否认因果关系或者结果归属，也完全可能肯定未遂犯。另一方面，在应当否认实行行为时，如果只是否认因果关
系或结果归属，就完全可能成立未遂犯，这显然不合适。例如，由于河水猛涨，导致河水渗透到居住在岸边的乙的住房的地下室，但乙及其家人均不在家。邻居甲发现了这一情况，就自行将乙的地下室窗户堵塞住。
U. Kindh?user教授指出：甲的行为只是阻止了更大的水患，“由于人们即使不考虑甲的举止也可以因果地解释乙事实上所遭受的损害，因此，甲的行为便不是具体结果的原因。”{82}可是，在这种场合，如果不是首先否认甲的行为不是符合构成要件的实行行为，只是否认因果关系或结果归属，人们还有可能得出甲的行为成立犯罪未遂的结论。这显然不妥当。
(3)刑法规定的犯罪包括结果犯与行为犯（行为与结果同时发生，不需要考虑因果关系或结果归属）。在行为犯中，实行行为的概念具有重要意义。
(4)即使站在行为无价值论的立场，也需要使行为违反规范的内容明确化，如果实行行为的概念被淹没在客观归责理论中，就不利于构成要件行为的明确性，国民从判决中很难知道什么行为是刑法所禁止的行为。{83}易言之，如果像客观归责理论那样，依照条件说或者合法则的条件说，先将降低风险的行为作为伤害行为，然后否认客观归责，反而不利于发挥刑法的行为规范机能。正如W. Frisch教授所言：
在正确的理解之下，那些降低危险的行为根本就已经不受禁止；同样，那些只是交付特定日常用品的人，即使他人因为不小心而伤害了自己，交付行为也不会因此受禁止。原则上，在所有涉及所谓受非难之危险制造的问题中，根本不会涉及结果归责，而是涉及“是否存有一个受非难的构成要件该当行为”这个问题。正确的只是，在这个要求与结果归责之间存有某种关联：如果行为人根本没有从
事构成要件该当行为，那么所发生的结果（当然）也就不能归责到他身上，但不能归责的原因是欠缺构成要件该当的行为。{84}
(5)事实上，德国客观归责理论中所讲的行为制造不允许的危险的全部内容，以及危险的实现与构成要件的效力范围中的部分内容，完全可以纳入实行行为的判断。例如，在C. Roxin 教授那里，对于A明知他人要自杀而将海洛因提供给他人的案件，是通过构成要件的效力范围来解决的。其实，不通过这一理论，也可以认为这一行为不是符合杀人构成要件的行为。亦即，
从德国刑法对基于要求的杀人（德国刑法第216条）规定了较轻法定刑来看，杀人罪的对象仅限于没有死亡意思的人，由此可见，认为自杀帮助行为不符合杀人的构成要件也是完全可能的。此外，交付海洛因的行为并不是直接对人的生命产生危险的行为，只不过是对侵害生命具有帮助性的危险的行为，因此，只在杀人的构成要件射程范围检讨，而不至考虑基于故意的自己危险化，仅否认作为实行行为的危险性就足够了。{85}
第三，如果维持现行的构成要件或者在客观构成要件中维持实行行为、对象、结果、因果关系的基本构架，那么，将C. Roxin教授主张的客观归责理论整体搬到因果关系中，必然叠床架屋，导致判断的反复性（在判断实行行为之后，于因果关系中再次判断实行行为），因而有损判断的经济性。诚然，客观归责理论与实行行为论并不是相互排斥的，{86}反复检验行为是否构成犯罪，也没有什么不妥当。但是，反复检验并不依赖于理论所设定的程序重复。在刑法理论中，如果A检视标准与B检视标准的内容完全相同，就只能保留其中一个标准。反之，即使三阶层犯罪论体系中并无重复内容，也可以反复检验。当人们对一个案件得出了构成要件符合性的结论，进入到违法性阶层时却没有发现违法阻却事由，但
又认为不应当作为犯罪处理时，依然可能回过头来再次判断构成要件符合性。同样，当人们认为某个行为符合构成要件，在进行因果关系判断时，既可以认为结果不能归属于该行为，也可能再次回过头来判断该行为是否属于符合构成要件的行为。这种思考的反复，并不以理论体系上的内容重复为前提。就像登机前过安检一样，如果发现有问题，仍然可以重检一遍，而不需要有几个相同的安检设备。
客观归责理论常常会从反面提出不能归责的原则，周文充分肯定了其方法论的意义。但需要说明的是，犯罪论体系应当按照认定犯罪成立的条件安排，而不可能按照排除犯罪成立的要素安排，所以，优先排除犯罪的成立，并不是安排犯罪论体系的理由。其一，不成立犯罪的事项太多，刑法理论难以优先考察哪些事项排除犯罪的成立。其二，刑法理论不可能按照排除犯罪成立的要素安排。例如，没有达到责任年龄的甲将幼儿推入水中，而在场的幼儿父亲乙并没有及时救助，导致幼儿溺水身亡。在这样的场合，人们不会仔细研究幼儿的死亡能否客观归责于甲，而是直接以甲没有达到责任年龄为由排除其犯罪成立。但是，这并不意味着必须将责任年龄安排在客观构成要件之前。其三，所谓优先排除犯罪的成立，只存在于观念上或者逻辑上，而不具有任何实际意义。例如，在三阶层体系中，司法机关并不是只要行为符合构成要件，就拘留逮捕行为人；也不是只要行为符合构成要件且违法，就逮捕行为人，而是只有完全具备构成要件符合性、违法性与有责性的全部成立条件时，才可能拘留逮捕行为人。所以，为了所谓尽快排除犯罪的成立，将违法阻却事由、责任阻却事由纳入构成要件符合性阶段，是不合适的。以上三点，决定了不应将德国的客观归责理论全盘纳入我国现行刑法理论的“因果关系”部分。
第四，即使在构成要件部分维持实行行为、行为对象、结果、因果关系的基本构架下，也完全可以而且应当借鉴客观归责理论的规范判断方法与其中的部分