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《公司法》第151条的漏洞及其填补
《公司法》第151条是2005年该法修正时引入的2005年《公司法》引入股东代表诉讼制度时规定为第152条，由于2013年12月28日全国人大常委会对《公司法》作出了修正，删去了第29条，故《公司法》的条文顺序作了相应调整，原来的第152条相应调整为现行公司法第151条。本文为了叙述方便，除了引用文献中仍保持原有的说法外，其余都将股东代表诉讼的条款定义为第151条。，尽管立法上未明确使用“股东代表诉讼”这一概念，但在司法实践中，各地法院在适用《公司法》第151条作出裁判的判决理由书中，无一例外地将其定义为股东代表诉讼。2005年《公司法》修订后，部分省市的高级法院相继发布了审理公司纠纷案件的指导意见、会议纪要等，明确了适用《公司法》第151条的公司纠纷案件为股东代表诉讼，如山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（鲁高法发（2007）3号）第73条规定：“股东依照《公司法》第一百五十二条之规定提起诉讼的，案由应确定为股东代表诉讼纠纷。”但根据最高人民法院于2011年2月18日印发的修改后的《民事案件案由规定》（法发[2011]41号），在“与公司有关的纠纷”中仅规定了“损害公司利益责任纠纷”，并没有确立股东代表诉讼的案由，原因在于民事案件案由主要是依据当事人讼争的民事法律关系的性质来确定的。应当说，引入股东代表诉讼
这一制度符合投资者利益保护的诉求，也顺应了商事审判实践的需要，但第151条似乎只停留在定义性条款的层面，未能充分回应或应对司法化的种种需求，留下了诸多疑点和难点。其中，在立法用语和制度的安排上，第151条存在着明显的法律漏洞，各地法院持有不同的见解和裁判思路，在很大程度上影响了社会的认同和公司法制的统一，需要作方法论上的补充。 由于最高人民法院出台的有关公司法司法解释尚未涉及第151条，当“法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽未预见，或情况变更，致就其一法律事实未设规定时，审判官应探求规范目的，就此漏洞加以补充，斯谓之漏洞补充。”[1]漏洞补充的本质是法官造法，或者称之为法律的续造。这种“造法”虽有立法的意蕴，但它是出于法官不得拒绝裁判而为的方法论上的一种补充，具有正当化的基础。因此，对于《公司法》第151条存在的漏洞，司法裁判中考虑的不是应不应当填补的问题，而是考虑如何填补才能消除公司法秩序中的体系违反，从而使公司法引入股东代表诉讼所追求的价值得以圆满实现的问题。尽管在理论上《公司法》第151条还存在着股东代表诉讼制度体系化的问题，但本文仅立足于该法条的立法表达和司法实践，试图回答以下两个问题：一是第151条的法律漏洞是什么？二是如何填补第151条的漏洞？依法学方法论之见解，探求法律规范的目的，是填补法律漏洞的基本要求，故本文将尽可能地从有限的立法资料中，去发现引入股东代表诉讼制度的立法理由，从而阐明填补
第151条漏洞之方法的妥适性。
一、《公司法》第151条的漏洞《公司法》第151条共三款内容，分别规定了提起股东代表诉讼的股东资格、股东代表诉讼的前置条件以及股东代表诉讼的法定事由，该三款内容规定如下：
董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、XX公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 现代法学钱玉林：《公司法》第151条的漏洞及其填补他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
有关《公司法》司法解释只是对本条第1款所涉的两段语义作出了解释，即法条中所述的180日以上连续持股期间，解释为
“股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间”；对法条中所称的合计持有公司百分之一以上股份，解释为“两个以上股东持股份额的合计”参见：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》（法释[2006]3号）第4条。。但对该条所存在的其他问题未作解释或补充。 根据我国以往的司法实践经验，并参酌其他国家和地区的有关规定，《公司法》第151条的立法表达并不能完全实现股东代表诉讼制度的目的或立法计划。其中，该条第2款规定了“股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”，但公司在诉讼中的地位如何，立法上并没有作出明确的规定，显然属于“违反计划的不圆满性”[2]，为法律漏洞。事实上，该问题在股东代表诉讼引入公司法以前的司法实践中同样存在。由于不同国家的诉讼机制不同，法院在处理这个问题上难以借鉴国外的经验，因此，过去的司法实践中对公司的诉讼地位一直存在着不同的见解。《公司法》在引入股东代表诉讼时照例应该对这一问题予以圆满解决，但遗憾的是，《公司法》第151条仍然予以了回避，属于应予规定而未规定的明显的漏洞，这就使司法实践中的争议得以延续。 《公司法》第151条存在的第二个漏洞，当属该条第三款规定的“他人侵犯公司合法权益”中的“他人”之立法用语。结合第151条前两款所形成的体系，如果将“他人”解释为除董事、监事和高级管理人员以外的任何第三人在“林宇诉航天新概念科技XX公司股东损害公司利益案”