发布时间 : 星期五 文章《公司法》第151条的漏洞及其填补-精品文档更新完毕开始阅读0b195b3ebf1e650e52ea551810a6f524ccbfcbc8
“由于股东间接诉讼具有代表性和代位性，事实上原告股东行使的是公司的诉权，因此公司并无参加诉讼之必要。但鉴于民事诉讼的意思自治之品质，可以由公司自主选择是否参加间接诉讼。在公司自主选择参加诉讼的情况下，其在间接诉讼中的地位问题较为复杂，在目前司法实践中尚存争议，司法实务通常认为公司在股东代表诉讼中不宜作为被告，本院认为，人民法院可以根据案件的实际情况来具体界定公司的诉讼地位。”（参见：最高人民法院（2006）民二终字第227号民事裁定书。）这不能不说是一种遗憾。无论法院对公司的诉讼地位采取怎样的态度，都应当在判决书中给出一个理由来说明程序的正当性，这种判决理由除了可为纠纷的解决提供一个合理化的证明外，也可为股东代表诉讼的判决结果符合伦理提供必要的说明。 值得一提的是，山东省高级人民法院在2005年公司法施行近一年后就发布了《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（鲁高法发（2007）3号），2006年12月26日省法院审判委员会第68次会议讨论通过。，对于公司的诉讼地位，该《意见》第76条明确规定：“股东提起代表诉讼，未将公司列为诉讼当事人的，人民法院应当通知公司作为第三人参加诉讼。”最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（四）的《征求意见稿》第50条也规定，“人民法院受理股东代表诉讼案件后，应通知公司以第三人身份参加诉讼。”这些意见其实
并没有突破以往最高人民法院以及部分省市高级人民法院所作的解释。选择我国民事诉讼法中既有的第三人制度来处理公司的诉讼地位问题，应当说是一个独具中国特色的模式，但将公司列为第三人，依照传统的民事诉讼理论和现行的民事诉讼法难免会陷入尴尬的境地。民事诉讼中的第三人包括无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人两种情形，前者是指对原、被告讼争的标的无独立的请求权但与案件处理结果有法律上的利害关系的人，而原告股东在股东代表诉讼中行使的请求权正是公司的请求权，因而公司不应成为无独立请求权的第三人；后者是指对原、被告讼争的标的有独立请求权的人，在诉讼中既反对原告也反对被告的主张，而在股东代表诉讼中原告是为了公司的利益而提起诉讼的，原告与公司的利益一致，因此公司也不符合有独立请求权的第三人的条件。所以，将公司列为第三人并不符合股东代表诉讼的法律逻辑。如在“刘聪诉夏建统等公司控股股东、实际控制人损害公司利益赔偿纠纷案”中，由于被告是公司的法定代表人，将公司列为第三人后，法定代表人拒绝代表第三人，于是法院认为第三人“经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。”“第三人缺席未到庭，视为放弃质证的权利。”参见：浙江省杭州市滨江区人民法院（2009）杭滨商初字第381号民事判决书。在“李孝忠等诉金荣中等损害公司利益赔偿纠纷案”中，法院甚至认为：“股东按《公司法》第一百五十二条的规定提起的股东代表诉讼的判决结果将直接归于公司，公司作为第三人参加诉讼只是
接收利益，是利益获得者，其在诉讼中的陈述并不重要，因此争究谁能代表公司出庭其实意义并不太大。”参见：重庆市南川区（市）人民法院（2006）南川法民初字第538号民事判决书。正是现行诉讼法上的第三人制度并不能为股东代表诉讼中公司的地位提供有效的制度供给，才导致了一方面公司的缺席似乎影响了公司诉讼权利的行使，而另一方面公司一旦出庭却处于“只是一个胜诉利益归属的符号而已”这样一种境地。
司法实践中对公司诉讼地位的安排，本质上是一种法律的续造，惟其欠缺方法论的基础，这些司法见解难以成为填补公司法第151条第2款之漏洞的方法。笔者认为，对于第151条第2款关于公司在诉讼中的地位这一漏洞，应当采用比较法方法和类推适用方法加以补充。作为法律漏洞补充方法的比较法方法，不同于比较法上的解释，它是指法院审理的案件在法律上没有规定，为了求得案件的解决，法官直接参考借鉴外国的立法、理论和判例，裁判法律上未作规定的案件。参见： 梁慧星. 裁判的方法[M]. 北京： 法律出版社， 2003：172-173.鉴于在英美判例法上，公司为名义上的被告和真正的原告，容易造成对派生诉讼的误解参见：Paul. L. Davies （ed.）. Gower’s Principles of Modern Company Law， 6th ed. Sweet & Maxwell， 1997：659.，有些国家（如加拿大、澳大利亚等）认为在公司成文法的改革中应当为派生诉讼建立一个清晰的法律基础，对股东究竟如何提起代表诉讼作出明确的规定。依照改革后的《加拿大商事公司法》
第239节的规定，“原告可以向法院申请许可，以公司或者其子公司的名义、代表公司或者其子公司提起诉讼。”修改后的《澳大利亚公司法》第236条第2项也规定：“股东应当以公司的名义代表公司提起诉讼。”可见，在这些国家的股东代表诉讼中，股东应以公司的名义提起诉讼，公司应为原告，而股东为“法律上委任的公司代表人”[3]，其地位类似于我国的法定代表人。加拿大、澳大利亚公司法的这种改革正确地阐释了股东代表诉讼的本质，也更符合股东代表诉讼结构的逻辑，尤其是这一规定为确立公司的诉讼地位如何与我国本土法相契合，提供了比较法的经验与启示。
在股东代表诉讼中，股东的诉权并非来自公司的委托，而是来源于法律的直接授权，股东在诉讼中行使的权利又具有公司权利的意味，所以这时“股东实质上立于公司的代表机关的地位，称为代表诉讼，非无理由。”[4]公司不同于自然人，公司在诉讼中总要面临一个谁来决定或代表公司起诉或者应诉的问题。依照公司法的一般原理，公司机关包括股东大会、董事会、监事等有权作出公司是否提起诉讼的决定，但当公司机关拒绝或怠于行使公司诉权时，就产生了代表公司者的缺位，而股东代表诉讼的功能就是为了解决代表公司者缺位的问题，所以从这个意义上讲，股东代表诉讼中的股东地位类似于公司机关，公司则仍然是真正意义上的原告。在我国，虽然公司法赋予了股东大会、董事会或者监事会决定公司诉讼的职权，但我国还存在一种独特的法