发布时间 : 星期日 文章10号文和75号文对红筹架构的适用更新完毕开始阅读0f8c3d3187c24028915fc310
而A公司在原10号文（今10号文）颁布前，已于05年变更为中外合资经营企业，非该10号文中所指的境内公司，亦不存在规避法律规定的故意。 颇有玄机的是，10号文在第11条规定：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。该条文中，所用的说法是“境内的公司”而非“境内公司”，按通常理解，这两个概念应该是有差异的。但因为并无进一步解释出台，实务中多从有利pre-ipo公司的角度出发，模糊处理或默认为一个概念。
但不管这两个概念具体指称有何不同，商务部外国投资管理司于2008年12月颁布了《外商投资准入管理指引手册》，在该手册中，在第五部分即“关于并购的审批说明”明确规定：
(a) 并购适用对象
外国投资者购买境内非外商投资企业股东股权或认购公司增资，或外国投资者购买境内非外商投资企业资产并以该资产设立外商投资企业运营；或外国投资者设立外商投资企业协议购买境内非外商投资企业资产运营。
上述外商投资企业应界定为：外国投资者及外商投资性公司在我国境内依法设立并取得外商投资企业批准证书和营业执照的企业，不论外资比例是否达到25%。已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照并购规定。不论中外方之间是否存在关联关系，也不论外方是原有股东还是新进投资者。并购的标的公司只包括内资企业。但股份公司中方转让股权的，必须以持有该部分股权1年以上。
(b) 关联关系并购
境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，应报商务部审批。目前受理范围仅限于境外公司为上市公司，或经批准在境外设立且已实际运行并以利润返程投资的。
从第（一）方面即“并购适用对象”看，排除了外商投资企业中外方并购中方股权时的适用问题，而无论中外方是否存在关联关系。
从第（二）方面即“关联关系并购”看，目标公司仍限定在“境内公司”即非外商投资企业范畴内。
而根据10号文第52条之规定，即“外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权或认购境内外商投资企业增资的，适用现行外商投资企业法律、行政法规和外商投资企业投资者股权变更的相关规定，其中没有规定的，参照本规定办理”。A公司需参照现行外商投资企业有关股权变更的相关规定，即[1997]外经贸法发第267号《关于印发《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》之规定，需取得批准设立企业的审批机关的批准文件。
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综上，A公司拟进行的股权收购并不适用于10号文，其只需取得批准设立企业的审批机关关于其股权变更的批准文件即可。 这样理解是正确的，因为适用10号文的大前提已经不存在，即境内A公司不是内资而是外商投资公司，因而，就没有必要再继续讨论第11条中的关联并购问题，因为10号文压根不能管制这种情形。可是，只要你胆敢向商务部报送材料，商务部就毫不犹豫地说，这就是关联并购，必须经过我们审批。到那时，MOFCOM才不管你是不是适用10号文，他只会说这就是11条的关联并购，你就是要规避10号文的适用。那，你就惨了。
2. 关于75号文适用问题
75号文在第一条就明确规定：
本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。
本通知所称“返程投资”，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或臵换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。
本通知所称“境内居民法人”，是指在中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织；“境内居民自然人” 是指持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人，或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人。本通知所称“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或者决策权。
从A公司实际情况看，因为是境内自然人返程投资，是无法避开75条规定的（除非境外自然人持股，但这样就有代持风险，如苏州大方公司中方股权被外方代持人私吞问题；而另一方面，75号文采用了相对周延的表达，控制包括了直接控制和间接控制的通用情形，故从严格意义上说，即使代持，也还是绕不开75号文）。
毕竟75号文和10号文的规范内容有所不同，故适用其一而不适用另外一个是可以解释的。实践中，也大量存在该等案例，如辽宁忠旺、碧桂园等（实际上，自原10号文现10号文实施以来，尚未有适用10号文而审批成功的案例，实践中也都是采用避开该10号文，解释为“不适用”的做法）。
由Ｃ和D两个自然人在境外设立BVI是可行的，甚至可以先不办理境外投资外汇登记，而是等到上市的时候再一起办理外汇登记，也就是来个补登记。
3. 关于回避10号文适用问题的风险
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实际上，不回避10号文，并无海外上市的成功案例，如此客户亦无寻求法律意见的必要。避开适用是存在风险，但就目前的实践而言，的确也是看似唯一可行的做法。
4. 关于外汇登记问题
根据75号文的规定，按照我个人的理解，应该是有两个步骤都需要登记，即设立SPV公司前的个人外汇登记和股权变更或境外融资后的SPV公司外汇登记两个步骤。这两个步骤是有先后顺序的。而外汇登记这个事项还是很关键的，毕竟涉及到以后资金的合法进出问题，故要充分向客户提示其重要性和不作为的重大风险。
没什么风险，只要补登记就行了。但是，据内部传，106号文也就是75号文的操作规程已经废止，这意味着补登记不再通行。
看看律师们的通用语言：该公司在获得外汇登记后，不违反中国关于境外投资的外汇要求。
三、 花旗风投被指以规避商务部10号文为名设局侵权
花旗风投被指以规避商务部10号文为名设局侵权
花旗风投“阴阳局”
2009年中国汽车销售量达到了1364万辆，但于晓已经与这个正在迅猛扩张的庞大市场无关了。
早在1995年，于晓与林卫平共同投资设立了上海健钧贸易有限公司(以下简称“健钧公司”)，主要经营汽车零配件的销售，是汽配市场最早的一批参与者之一。经过十年的发展，健钧公司已颇具规模。
2005年，于晓设想通过引入外部资金，整合分散在26个省市的汽配经销商，建立汽配行业的“国美”。2006年，于晓及其他几家经销商与花旗风险投资国际(Citi Venture Capital International，CVCI，以下简称“花旗风险投资”)签署协议，共同打造汽配行业的“国美”。最终在2007年初设立了优配贸易(上海)有限公司(下称“优配公司”)。
“我们的设想是花旗、管理层、经销商共同持有这家公司的股权，一起来打造这个目标。”于晓说。
但截至2009年3月，于晓被解除优配公司CEO及总裁职务，于晓、其他管理层及经销商并没有在优配开曼(因前述交易设立的离岸公司)持有股权。这一切都与当初和花旗风险投资签署的协议有关。事实上，花旗风险投资和管理层及经销商签署的是资产转让协议和股权激励协议，并没有包含股权交易的内容。
但于晓表示，这些协议是为了规避商务部2006年10号文在交易结构上所作出的安排，交易真实的意图是花旗风险投资、管理层、经销商共同持有优配公
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司的股权。于晓认为，花旗风险投资当初是以规避商务部10号文为名进行“设局”，从而“侵害和剥夺创始股东权益”。
1月19日，本报记者向花旗发去采访提纲。1月22日，优配汽车零件(香港)有限公司(下称“优配香港”)书面回复了采访提纲。优配香港由优配开曼控股，花旗风险投资则控股优配开曼。
该份回复只有一句话，称“于晓先生的指控是完全站不住脚、毫无根据和没有任何法律价值。”
(a) 被解职的“股东”
于晓至今认为当初的方案设计得非常精巧。
直到现在，商宝合还不能理解于晓为什么这么轻易离开。“为什么让你离开就轻易离开了？这我不能理解。我们和花旗风险投资是共同的投资者。”1月21日，商宝合在接受记者采访时表示。
商宝合是江苏优配的董事长，是进入优配体系的第一批经销商之一。此前在南京做汽配生意，为南京康众公司的老板。
但同为第一批进入优配体系的王海军则不同意商宝合的观点，“我们都是雇员，是要靠业绩来拿我们的股权的。”王海军现任山东优配的董事长。
事实上，在2005年初，于晓等人发起筹备优配汽车配件连锁(英文United Auto Parts，简称“优配公司”)时，是设想进入优配体系的经销商都成为优配的股东的。
当时，于晓联合了分布在中国26个省份盖茨品牌的代理商，以这26家没有股权关系的经销商构成的松散网络为基础，以其现有的运营资产，特别是供应商关系、客户关系、管理和销售团队为核心，寻求资本市场的支持，力图建立覆盖全国的汽车零配件分销和零售网络，在高速成长的中国汽车售后市场打造一个领先企业。
在融资过程中，花旗风险投资于2005年7月表示对优配的理念、经营模式和团队具有特别兴趣。2006年1月，经过反复磋商之后，花旗风险投资与筹备中的优配签署了“投资意向书”。
投资意向书约定与上述经销商以及管理团队共同投资设立优配公司，各方同为共同投资者。于晓表示，共同投资者也就意味着三方在新公司中都占有股权。 事实上，并购方案包含现金及股权两方面。花旗风险投资承诺投资4000万美元现金，占新设立的优配公司61%的股权，这可推算出新公司价值为6650万美元。经销商和管理团队占新公司的39%股权，价值为2650万美元。
股权的价值是对经销商进行审计后，在2005年EBITDA(即未计利息、税项、折旧及摊销前的利润)的基础上，按照4-5倍市盈率作价得出的。
于晓认为，股权部分实际上对应着经销商的经营能力，这包含了经销商的核心运营权益以及持续为优配公司提供服务；还包括经销商的无形资产，亦即对于
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