发布时间 : 星期六 文章10号文和75号文对红筹架构的适用更新完毕开始阅读0f8c3d3187c24028915fc310
业，如畅游网、易居等，存在本质区别；第二，中国秦发是采取IPO方式上市的，而在此之前不少企业更多的是采取反向并购上市。
第一类企业最多可以算得上以法不溯及既往的托词钻了空子，而第二类企业之所以有些企业宁愿反向收购而不进行IPO，除了商业因素之外，恐怕更多的还是对10号文有所忌惮。所以无论是第一类，还是第二类，都还是没有跟10号文展开正面交锋。而中国秦发在这一点上的冲锋陷阵精神无疑是值得称道的，既然中国秦发没有成为先烈，那么它就当仁不让成为了先锋，为广大深受10号文之累的芸芸众企淌出了一条路子。中国秦发案例是后10号文时代的新浪模式再演绎，我们完全应该给中国秦发戴一顶高帽，不妨可以称其为“中国秦发模式”。
在法律重重包围下，新浪模式依然可行
之所以说这是一个可行性路径，是因为在目前境外上市相关法律的重重包围下，新浪模式的架构基本还是可以无障碍实现的。即便一个纯国内企业，没有任何洋味，那么，大概通过三个步骤即可实现新浪架构的构建：
第一步，首先告诉外管局地方分局，有一个国外基金（这个基金甚至可以是一个普通的境外企业或自然人）要给企业投资，term sheet已经签署，现在需要注册一家境外特殊目的公司，完成私募股权融资。因此，需要依照75号文和106号文申请办理境内居民返程投资的外汇登记。
那么，外管局一般可给予登记，之后国内股东就可以合法地拥有一家境外特殊目的公司。在有些地市，比如北京，可以先办理境外公司登记，事后再进行登记，也就是补登记。
第二步，利用已经设立好的境外特殊目的公司，设立一家外商独资企业（WFOE），而这个过程会被商务部门识别为普通的FDI（外商直接投资），如果是一家咨询类的WFOE，基本可以在很短时间内完成全套注册手续。
第三步，利用WFOE和国内公司签署系列协议，通常包括咨询运营协议、股东权委托协议、股权质押协议、股权购买期权协议、贷款协议等。而这第三个步骤是不需要任何审批的。
至此，一个新浪模式的公司架构即可宣告成立。接下来，如果企业利润够的话，按照中国秦发的理解，就可以在境外进行IPO了。或者即便利润不太够，走个创业板（境外很多创业板是没有利润要求的）路线也完全可以实现上市梦想，而这个上市过程是不需要中国证监会审批的。这虽然算不上是境外上市的高速公路，但至少是一条通畅的高等级公路了。
虽然新浪模式有这样那样的弊端，比如结汇上的困难、税收上的问题、财务处理上的后遗症等等，但比起IPO的花花钞票，这点困难对于善于对付各种纷繁困扰的中国企业家根本算不上太大的问题。
中国秦发模式——后10号文时代的一条新路
中国秦发模式的难能可贵之处不在于其在后10号文时代沿用了新浪模式，而是其在后10号文时代借助新浪模式上市却仍然无需中国证监会审批，更为难
164005962.DOC
25
能可贵的是，中国秦发已然成功上市，而至少目前为止没有发现有被监管部门痛下抓手的迹象。所以，从这一意义上，才能称其为一种模式。
那么中国秦发模式又是如何解释10号文的呢？它的招股书里面是这么描述的：
根据于二零零六年九月生效的并购规定，就上市目的而成立，并由中国公司或个别人士直接或间接控制的离岸特殊目的公司（“特殊目的公司”），须在该等特殊目的公司的证券于海外证券交易所上市及买卖前取得中国证监会批准，特别是特殊目的公司收购中国公司股份或股本权益，以换取离岸公司的股份。并购规定的应用有待诠释。根据并购规定，“由外国投资者接管国内企业”指外国投资者通过协议购买一家国内非外资企业（“内资公司”）股本权益或认购一家国内公司的新增股本，从而将该国内公司变为一家外资企业；或外国投资者成立外资企业，并藉此外资企业透过协议购买一家国内企业的资产及经营其资产，或外国投资者透过协议购买国内企业的资产，然后将该等资产用于投资以成立外资企业经营该等资产。中国法律顾问认为，重整本集团及重组并不涉及收购于中国成立的任何公司的股本收益或资产，故此，概无重组步骤根据并购规定构成并购活动。故此，中国法律顾问认为，本集团的上市毋须中国证监会批准。
其实总结起来就一句话：协议控制不是并购，因此不适用10号文，所以无需证监会审批（也无需商务部审批）。
而我们要的就是这一句经过市场验证的话。这证明，这一结论通过了境内律师、境外律师、投行、交易所、承销商、审计师等所有相关人等的重重拷问，同时，更重要的，我们可以理解为得到了商务部、证监会、外管局等若干监管部门的视而不见般的默许。当然，在这段话的后面，并非画蛇添足地陈述了风险，中国秦发告诉公众：不能排除中国证监会可能于法律顾问提出法律意见当日后，以诠释或澄清并购规定或订下或以其他方式颁布的任何新规则、法规或指引，要求所有特殊目的公司于海外上市时须取得中国证监会批准。倘本集团须获得中国证监会批准，届时本集团将立即向公众公布。
但这一披露多数情况下并不会被大家那么重视，特别对中小散户而言更是不会仔细看招股书到这种程度，毕竟在境外，特别在遥远的美国、英国、欧洲，有多少普通公众知道还有十号文这个东西呢。就算事后追究起来，毕竟招股书已经披露了，中国秦发也可据此免责了。
最后，我们应当再次为中国秦发模式鼓与呼，让大家看到中国秦发模式是后10号文时代境外上市的一条不错的新路子。
七、 10号文有效规避案例之三——英利能源纽交所IPO
从某种意义上说，英利绿色能源（NYSE：YGE）在纽交所的上市进程，至今仍未画上一个圆满的句号。因为英利绿色能源的境内核心子公司—天威英利—依然有超过25%的权益本应纳入、但至今依然未纳入到境外上市体系中去。
164005962.DOC
26
英利能源的整个红筹上市过程，可谓一波三折。原本纯正“民营血统”的英利能源，为了获取更好的发展资源，不得已给自己戴了一顶“红帽子”—出让股权给国有上市公司、进而成为了国有上市公司的控股子公司；继而，为了把自己剥离出来实现境外上市，避开国资主管部门的监管就已是颇费周折；而此过程中，恰恰又撞上商务部颁布“10号文”，使得英利能源的境外上市几近胎死腹中。
当然，经历了九死一生的英利能源，最终还是实现了红筹上市，否则就没有我们今天这个案例了。
新世纪的“红帽子”企业
在太阳能行业，有两个明星型企业—无锡尚德、江西赛维，但却很少人知道，这个行业的鼻祖型企业却另有其人—天威英利。
天威英利原名为“英利能源”，是1998年由苗连生所控制的英利集团在河北保定设立，从事太阳能发电业。该产业的巨大投资，使得苗连生不断面临资金窘境。因而在2002年2月，英利能源通过增资的方式，吸纳了两个新股东—天威保变（SH600550）、中新立业，英利能源的注册资本由500万元增加至7500万元，其名称也变更为“天威英利”。完成增资之后，苗连生的英利集团持
股45%、天威保变持股49%、中新立业持股
6%。
为了谋求进一步的发展便利，苗连生出让了2%的天威英利股权给天威保变，从而促成了天威保变对天威英利的绝对控股，同时，苗连生把中新立业所持的6%股权收购回来。完成这步之后，天威英利的股权结构就变成英利集团持股49%、天威保变持股51%。（如图一）
此时，由于天威英利的绝对控股方—天威保变—是一家国有控股上市公司，苗连生所创立的这家太阳能企业，就摇身变成了“国有控股上市公司的控股子公司”。有了这顶“红帽子”之后，天威英利的一切行为都可以沾“国有企业”的光了。资源、信贷、政策等各方面，都要比它作为纯民营血统时更容易获得。
然而，天威英利的“红帽子”在给它带来各种资源便利的同时，也为它日后的独立上市重组带来了巨大的障碍。
和10号文“赛跑”的跨境重组
2005年底，竞争对手—无锡尚德太阳能—在纽交所的上市，把天威英利逼到了死角。获得3亿美元IPO融资额的无锡尚德，开始了大刀阔斧的收购与扩产，此举立刻拉开了与天威英利的规模距离，双方的规模扩张竞争从此拉开序幕。
显然，在金融资源的供给上，天威英利与无锡尚德已不在一个水平线上。纵然天威英利有一个A股的上市母公司可依靠，但其融资的便捷性远不及境外资本市场，上市母公司绝对无法供等量的金融资源给天威英利。这也就是为什么很多境内公司需要到境外上市融资，难易程度以及融资规模都是重要因素。退而言之，很多公司尤其是外商投资公司，也都愿意从境外借款，方便、规模大、成本低。
164005962.DOC
27
为了获取与竞争对手大体对等的金融平台，天威英利不得不开始筹划境外红筹上市（即在境外设立离岸公司，收购境内公司“天威英利”的权益，然后以离岸控股公司为主体，在境外某交易所申请上市）。而此时，时间点已经到了2006年年中。
2006年6月7日，苗连生按部就班地在英属维京群岛（BVI）设立了离岸壳公司“英利能源控股”。继而在2006年8月7日，后者又在开曼群岛全资设立了“英利绿色能源控股”。
然而，天有不测风云。就在苗连生设立开曼公司的第二天（即2006年8月8日），商务部颁布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（即商务部2006年10号文），并且将于一个月后的9月8日正式生效执行。该文件的生效，意味着境内企业的境外红筹上市的闸门将要关闭。
如果苗连生不能抢在9月8日之前，将境内公司“天威英利”的权益（至少部分）搬出境外的话，那么苗连生将丧失红筹上市的一切可能性。
为了筹划将权益搬出境外，苗连生决定先将天威英利的绝对控股权拿回来，以利于后续操作时，减少保定国资委的干涉与审批。2006年8月9日，英利集团与天威保变共同对天威英利增资，天威英利的注册资本由7500万元增加至1亿元，因英利集团的增资数额更大，因而在天威英利的持股比例增加至51%，重获控股权（如图二）。
2006年9月5日，苗连生抢在10号文生效的前三天
，完成了红筹架构最关键的一步—跨境转移部
分权益。苗连生通过其所控制的离岸公司英利绿色能源（开曼），以1700万美元的现金代价，收购了他在境内所持有的天威英利51%的股权（如图三）。这笔1700万美元的收购现金，由英利绿色能源（开曼）在境外向财务投资者股权融资获得。经过这一步，苗连生将天威英利的控股权转移到了境外。天威英利也因此变更成了由外方控股的中外合资企业。
上市前的“三融三增”
到这一步为止，苗连生算是把天威英利51%的控股权益搬出境外了。但是，以这51%的权益作为核心资产拿去上市，似乎太单薄一点。而剩余的权益间接掌握在保定国资委手里，可以说是国有资产，而要把国有资产拿过来再搬出境外去，其难度是常人不敢想的。
为了增加离岸公司在天威英利的持股比例，苗连生来了一个“三融三增”的手法—在境外连续进行三次融资，再将所融得资金以增资的方式，连续三次注入到天威英利。经过这三次增资之后，离岸公司在天威英利的持股比例，从51%增加至70.11%。
这“三融三增”过程具体如图四。
第一次融资：2006年9月28日，英利绿色能源（开曼）向一家名为
“Inspiration”的PE机构发行A类优先股，融资1700万美元，用于收购天威英利
164005962.DOC
28