发布时间 : 星期二 文章关于IPO律师尽职调查中的关联交易核查原则及方法更新完毕开始阅读1183a5b3647d27284b7351a1
《首次公开发行并上市管理办法》第十九条规定：“发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易”，第三十二条规定：“发行人应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易。关联交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形”。除此之外，包括《深圳证券交易所创业板上市规则》（2014）及《深圳证券交易所上市规则》（2014）等法规中都明确提出了关联交易应当允许的要求，并要求发行人控股股东和实际控制人出具承诺，“不通过非公允性关联交易、利润分配、资产重组、对外投资等任何方式损害上市公司和其他股东的合法权益”。
然而一些发行人律师在判断关联交易的公允性时，将公允性简单理解为交易价格的公允性，这种理解是片面的。实际上，公允并不仅指价格的公允，还包括了交易的其它方面。判断一个关联交易是否公允，既要考察交易价格，也要考察其它交易条款，判断其是否偏离了正常的商业价格和条款。如果关联交易的价格偏离了公平市场价格，当然可能发生利益输送的情形。而如果商业条款有失公平，例如结算期、运输、仓储、质量检验、退换货，交易方式等合同中常见的条款的不正常对待，也可能构成非公允关联交易。
在尽职调查审核中，发行人律师应当从以下几个方面来判定关联交易是否具备公允性：第一，交易价格必须是依照市场价格或比照市场价格为基础制定的价格，一个简单的办法就是，比较同品种同型号的产
品，在同一时期同一地域内，关联方的交易价格与非关联方的交易价格是否是相同或相近的。比较的同时，要注意公司的产品可能存在时节性和区域性的价格差异，而并非基于关联方与非关联方的区别而产生，因此选取的样本应当为同一时期同一地域；第二，交易的条款相比较其他同类客户或供应商，应当具备可比较的公平性，例如非关联方客户的回款期为30天，而关联方客户的回款期为90天，则可能构成交易条款上的不公允；第三，交易后果既不能损害发行人和非关联方（尤其是中小股东）的利益，也不能损害关联方的利益。在实务中，这点常常容易受到忽视。发行人的利益固定不能受到损害，反之，如果关联方长期处于亏损状态或交易不利状态，交易价格长期高于非关联方客户，同样会引起监管部门的注意和质疑。
案例1：山东信得科技股份有限公司因为关联交易定价不公允而被证监
会不予核准，详细如下：
中国证监会发行审核委员会于2010年4月28日举行2010年第78次发审委会议审核结果未通过，2010年5月7日中国证监会《关于不予核准山东信得科技股份有限公司首次公开发行股票申请的决定》（证监许可[2010]608号）公告：
发审委在审核中关注到，你公司存在以下情形：根据招股说明书，2009年7月31日，申请人与潍坊市信得生物科技有限公司（以下简称潍坊信得）签署了《商标许可使用协议》，约定申请人许可潍坊信得在中华人民共和国境内制造、销售、分销肥料类产品时无偿使用申请人拥
有的第4294377号商标，许可期限为1年，自协议签署之日起计算；若使用期限届满，潍坊信得拟继续使用申请人商标，需要向申请人支付相应的许可使用费，具体事宜届时由双方另行协商确定。申请人将自己拥有的商标许可给实际控制人所控制的潍坊信得无偿使用，关联交易定价不公允，损害了申请人的合法权益。
发审委认为，上述情形与《首次公开发行股票并上市管理办法》（证监会令第32号）第十九条的规定不符。
案例2：中矿资源勘探股份有限公司因为无法判断关联交易的公允性而
被证监会不予核准，详细如下：
中国证监会创业板发行审核委员会于2010年9月29日举行2010年第60次创业板发审委会议审核结果未通过，2010年10月27日中国证监会《关于不予核准中矿资源勘探股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市申请的决定》（证监许可[2010]1481号）公告：
创业板发审委在审核中关注到，你公司存在以下情形：
一、报告期内，你公司与直接或间接股东及其他关联方存在业务竞争、关联交易等情形，无法判断关联交易的公允性以及你公司是否具备直接面向市场独立经营的能力。上述情形不符合《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十八条的规定。 ……
三、关联交易的必要性
对于许多企业来说，关联交易不仅仅可以节约企业的交易成本，节省交易时间，甚至在更多情形下具有战略上的意义。一些企业为了方便供应链管理，整合了上游资源，采取收购的方式将子公司建设成为原材料供应基地。在下游方面，许多生产性企业由于将更大的精力专注于生产、研发和管理，在渠道方面会依托经销商进行销售，这时也可能存在业务领域的关联经销商，利用其对所管理区域的熟悉和营销的专业性，提高企业的经营效率和销售能力。在这种情况下，关联交易能给企业整合优质资源，降低采购成本，增加销售收入，这种关联交易对于企业来说具有必要性。除此之外，发行人的综合服务协议、主营业务所赖以依托的购买或租赁协议，发行人关联方为发行人贷款提供的担保等，这类关联交易也对一些企业来说具有现实的必要性。
必要的关联交易在形式上看对发行人来说一般表现为与日常经营相关的、持续性的关联交易，通常表现在采购和销售方面。律师在尽职调查中通常很容易注意到并判断这类交易的实质性。例如，发行人一般与关联方签订有框架性的关联交易协议，董事会或者股东大会也会在一个年度的初期对本年度的关联交易作出一个预计的合理额度。《深圳证券交易所创业板股票上市规则》（2014）中第10.2.12条第（三）款规定：“对于每年发生的数量众多的日常关联交易，因需要经常订立新的日常关联交易协议而难以按照本条第（一）项规定将每份协议提交董事会或者股东大会审议的，公司可以在披露上一年度报告之前，