发布时间 : 星期四 文章损伤参与度鉴定司法审查及法律适用（最终稿）更新完毕开始阅读18e5543b5627a5e9856a561252d380eb629423fc
与度”。8其后，有学者提出因果关系赔偿比率的构想，在有直接关系时，视损伤对后果发生的作用大小比率分别为100%、75%、50%、25%；无因果关系时，比率则为0%共五等，此后法医学界对损伤参与度标准的制定开始趋向于五等级划分，并提出了损伤与疾病所致后果之间的5等级比例关系表。而在司法适用方面，则应首推1994年北京市高级人民法院法医室伤与病关系研究组制定出5等级10段的《损伤在疾病共同存在的案件中参与度的评判标准（草案）》，从因果关系参与度、损伤程度评定、赔偿三个方面探讨了具有我国特色的伤病因果关系评定标准内容，是符合侵权法基本赔偿原则的参与度评定方法，因而具有深远的影响意义。9由于引入参与度概念，通过因果关系的量化，对损伤、疾病等多种原因在受害人损害结果发生的原因比例进行了科学界定，能够较为合理的区分各因素的作用力，但由于司法实践中的误用，将法医学上的因果关系比例简单的套用为法律上的因果关系比例，从而确定交通事故侵权人的赔偿责任比例，其症结在于对因果关系的认识错误，未能准确区分事实上的因果关系与法律上因果关系的不同法律意义，由此引发争议，有必要予以澄清。
（三）损伤参与度鉴定之法律效果检视
1、理论回顾：事实上因果关系与法律上因果关系
无论是法学理论研究还是法律实践，因果关系都是一个无法回避的问题。从刑事法律上的犯罪构成理论，到民事法律中的侵权责任、违约责任的构成，都离不开因果关系。在法律层面上，一般把因果关
8
转引自陈燕娜：《关于医疗事故纠纷中损伤参与度问题的研究》，载台江法院网闽都法学栏：http://fzszy.chinacourt.org/public/detail.php?id=1303，访问日期2014年7月11日。 9
参见刘鑫：《医疗损害鉴定之因果关系研究》，载《证据法学》2013年第21卷（第3期）。
5
系分为事实因果关系和法律因果关系两类，即因果关系两分法。10法律上的因果关系的概念一般是为了揭示在涉及法律争诉的法律关系中当事人的行为中与损害后果之间的具体关联情况。事实因果关系是指从纯粹的客观科学规律和事实的角度出发，观察和分析加害人的加害行为与受害人受到损害结果之间的内在的客观联系，即从客观事实的联系上分析归纳出导致损害结果的原因范围，这与一般的科学探索活动相同。11事实上因果关系属因果律之问题，判断事实上因果律，与法律政策无关，纯属客观事实之判断，不应加入法官个人之主观价值判断。而法律上的因果关系则更多的出于政策考量。反之，法律上因果关系非属事实上因果律之判断，而系在事实上因果关系成立后，探求被告是否应对原告损害负责，亦即基于法律政策或其他考虑，被告责任应如何限制之问题。12从而要避免使加害人因社会生活中的因果关系链条无限延伸而承担过重的责任。在民事侵权领域，要确定行为人的行为对损害后果是否应当承担赔偿责任，大陆法系国家通常采用“相当因果关系学说”，其重点在于注重行为人之不法行为介入社会之既存状态，并对现存之危险程度有所增加或改变。亦即行为人增加受害人既存状态之危险，或行为人使受害人暴露于与原本危险不相同之危险状态，行为人之行为即构成结果发生之相当性原因。13我国侵权责任法亦采用这一基本立场来判断行为人加害行为与损害后果的发生的因关系，从而确定行为人的法律责任。
1011
王卫国：《现代民法的因果关系理论》，《外国法学研究》1986 年第 4 期。 参见刘鑫：《医疗损害鉴定之因果关系研究》，《证据科学》2013年第21卷（第3期）。 12
参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006版第141页。 13
同上第8页。
6
2、困境：直接引用or辅助参考
与损伤参与度这一法医学概念相对应的法律概念是“原因力”。原因力是指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因对于损害结果发生或扩大所发挥的作用。14最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第三条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”，其基本原则在于行为人仅需对因自己的过错所造成的受害人的损失承担赔偿责任，对于受害人受到的同一损害后果，应找出造成这一损害后果的数个原因，具体分析各原因对于该损害后果的发生或扩大所具有的作用力，此处的原因力是建立在各参与方过错程度基础上的，是对过错程度及大小的判断。而损伤参与度鉴定系行为人行为与损害后果的事实上因果关系之判断，不能以损伤参与度系数直接作为判定行为人承担赔偿责任的依据。根据我国侵权责任法的规定，行为人承担赔偿责任的基本原则是过错责任原则，而对过错的判断标准是行为与损害后果之间具有相当因果关系。损伤参与度系数仅仅是即经过因果关系参与度鉴定后得出病理上原因力的量化比例，其仅仅解决了当事人责任成立与否的问题，与过错无涉，而这给参与度鉴定意见的司法适用带来了不可逾越的鸿沟。无论是《人损解释》关于原因力比例规定还是侵权责任法的过失相抵原则的适用，其前提都是受害人自身存在过错或第三人有共同过错，除
14
杨立新：《侵权法论》第二版，人民法院出版社2004年版，第525页。
7
非能够将损伤参与度鉴定意见与过错搭建合适的桥梁，否则按照参与度鉴定系数确定的比例减轻行为人的责任缺乏法律依据。司法实践中目前并未对参与度鉴定的法律意义进行厘清，大多是直接适用参与度鉴定系数进行裁判，缺乏法律与事实依据，更多的是一种技术性的处理方式，缺乏法理基础。
3、出路——拟制“过错”
（1）受害人原有疾病、特殊体质等——“拟制过错”。 人身损害赔偿案件属于侵权类案件，其责任归结的基础在于过错，通常情况下，对于当事人赔偿责任的确定只要行为人的侵权行为与损害后果之间具备相当因果关系且没有第三人过错、不可抗力等事由介入的情况下，行为人就应对损害后果负全部赔偿责任，而不应考虑受害人自身存在原有疾病、特殊体质等因素，从而减轻行为人责任承担份额。但司法实践中行为人的过错行为与受害人自身原有疾病、特殊体质共同作用导致受害人损失的加重或扩大也是客观存在的，受害人损害造成的原因也是多种多样，行为人的过错行为在受害人损害后果发生中的作用形式也是多种多样，有的是损害后果发生的直接原因、有的是间接原因、有的则是诱发因素，各种原因的作用力及作用机理也不完全相同，实际情况相当复杂，对此北京市高级人民法院法医室伤与病关系研究组在《损伤在与疾病共同存在的案件中参与度的评判标准（草案）》中已做了较为全面和深入的探索，在此情况下如果一味机械适用相当因果关系，由行为人承担全部赔偿责任，客观上加重了行为人的责任，也制约了行为人的行动自由，容易陷入实质不
8