发布时间 : 星期日 文章职务侵占罪疑难问题的司法认定更新完毕开始阅读1b74aaff52d380eb63946d09
报销等名义从公司领取款物。2011年4月至2012年10月，马某以上述手段先后或者同时到九个公司应聘并担任经理，在每个公司分别骗得价值2万至10余万不等的款物，合计68万余元。公诉机关以诈骗罪起诉，辩护人以职务侵占罪辩护。法院审判认为，马某虽经应聘取得了被害单位客户经理的职位，其虚报的招待费等款项亦属于利用职务便利谋取公司财物的行为，但其连续9次通过虚构项目而获得职务，并借此虚报职务费用的行为，本质上系马某为达到诈骗目的而实施的手段行为，故应当认定为诈骗罪。最终，马某被一审法院判处有期徒刑11年后未上诉，判决随后生效。
本案中，一审法院认为，诈骗罪和职务侵占罪存在法条交叉竞合。一般情况下，诈骗通常作为职务侵占的手段行为，应当按照目的行为吸收手段的原则，应认定为职务侵占罪。但是，在目的行为系轻行为手段行为系重行为、特定案件事实中目的行为和手段行为吸收关系逆转、职务侵占罪的构成要件不完全的特殊情况下，应当认定为诈骗罪一罪。本案符合前二种情形，其一，诈骗罪的处断重于职务侵占罪；其二，马某在较短时间内在9家公司任职，且同一时段内在不同公司的任职，可见并非真正意义的履职，不应当认定为职务主体。 笔者认为
一审判决的结论是对的，第二点理论作为依据也是较为
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充足的，但是第一点理由并不能成立。诈骗罪和职务侵占罪是有所交叉的，但重合部分属于一般和特殊关系，应当适用特别法条优先的处断原则，并非牵连犯关系适用从一重的处断原则。马某之所以被判处诈骗罪，体现出了刑法实质认定原则。如果行为人因其他原因而不是因非法占有的动机冒充身份应聘取得职务，在履职过程中侵占财物的，则应认定为职务侵占罪。 案例7
姚某诈骗案（冒用他人身份应聘后利用职务便利侵吞货款应认定为职务侵占罪）
2014年3月份，被告人姚某以“古瞻峰”的虚假身份证通过网上应聘到汕头市潮阳区棉北街道得源饲料厂担任货运驾驶员。同年7月18日，得源饲料厂负责人安排被告人姚某与江某一起运载货物往揭阳市并收回货款。被告人姚某见有机会侵吞货款，便说服郑某由其一人负责送货。随后被告人姚某便独自一人开货车将货物运载至揭阳市交还货主郑某，并收回货款现金人民币37550元，被告人姚某随即携带货款逃离，后用于偿还赌债。公诉机关以职务侵占罪起诉，被告人和辩护人对指控罪名没有异议，法院以职务侵占罪判处姚某有期徒刑一年。
本案就是典型的冒充他人身份应聘，后在履职过程中产生非法占有目的，利用职务便利占有单位财物的典型案例。应当
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说，以虚假的身份证应聘后在履职过程中利用职务便利非法占有所在单位财物的定性，在理论界和实务界均争议很大。《最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物收受贿赂挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》规定：行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。笔者认为，基于客观主义立场，上述答复意见值得参照，对于冒充身份担任公司、企业或者其他单位职务的，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物的，应当认定为职务侵占罪。当然，笔者提出的仅是一般的区分意见，关键还是要结合具体案情具体分析。
（四）离职后冒充原单位职员能否成为本罪的主体
离职后冒充原单位职员的人员，是否可以成为职务侵占罪的主体，不可一概而论。一般而言，只要被害单位在解除行为人的职务时履行了公示义务而无过错，行为人冒充原单位职员骗取原单位客户货款，一般应认定为诈骗罪；反之，被害单位并未有效解除行为人的职务时，行为人实质上仍继续履行职务的，造成单位客户基于表见代理情形下的合理信赖，一般则应定性为职
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务侵占罪。 案例8
梁某职务侵占案（离职后继续利用原单位职务身份取得客户货款应认定为职务侵占罪）
被告人梁某长期担任某保险公司职员，期间，利用职务之便收取投保人保费40290元后挥霍。2010年3月1日，公司对其作出通报批评并解除保险代理合同，但未收回空白合同、保单、收据等物。后梁某隐瞒被解除保险代理的事实，继续持相关手续，收取投保人保费78132元并挥霍。后梁某投案自首。一审法院认定梁某分别构成职务侵占罪和诈骗罪，分别判处有期徒刑一年六个月和三年，合并执行有期徒刑三年。梁某上诉后，二审法院改判为职务侵占罪一罪，判处其有期徒刑三年，缓刑五年。 笔者认为
本案二审法院改判是正确的。梁某虽然被解除保险代理关系，但其仍拥有空白合同、保单、收据，足以以原职务身份履行职责，从民事角度上而言成立表见代理，投保人并无过错，也不应承担损失，并非实际被害人；而保险公司应当履行保险合同，属于实际上的被害方。故梁某被解除代理合同的后续行为应构成职务侵占罪而非诈骗罪。
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