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论物权请求权
3.脱离“债”的侵权责任体系亦不可囊括物权请求权
前文评述“侵权责任体系说”时已经分析了侵权责任体系说的弊端，不再赘述，以下具体到各种类型的物权请求权分析即使侵权责任体系脱离了债的束缚，亦不可囊括物权请求权。
分析物权请求权制度*侵权责任体系中的责任方式的对应关系。其中“返还财产请求权”对应“返还财产”， “妨害除去请求权”对应“停止侵害”、“排除妨碍”， “妨害防止请求权”对应“消除危险”。 返还财产请求权、妨害除去请求权、妨害防止请求权均属于德国法上物权请求权的概念。其中，消除危险的责任方式不应包含在侵权责任方式之内，因为根据侵权行为理论，无损害即无侵权，损害以危险方式存在的时候，不宜规定成立侵权构成。魏振瀛先生认为责任和债之间经历了从融合到分离的历程，而将民事责任的本质定为“促使义务人履行民事义务，使权利人实现其民事权利的辅助条件”，91因此，侵权责任体系模式中的侵权责任既脱离的债权亦脱离了物权，是纯粹的救济制度。但是，从权利划分的角度而言，作为侵权责任产生的请求权是实体性财产权利，在民法学理论上，肯定是物权或者债权。这些规定在侵权责任体系内的侵权责任形式虽然可以对应传统民法上的物权请求权的各种类型，可是将各种性质的请求权共冶一炉，所产生的问题显而易见。
首先，在返还财产请求权方面，若其脱离原权利物权而规定在侵权责任内，虽然可以通过特别规定使其优先于其他请求权，可是这种切割原权利和救济权利的方式，使得物权请求权本身含有的体现物权追及效力的功能消失，而物权的追及效力因为没有在权利层面上的表达载体而形同虚设，不能名副其实。
其次，在妨害除去请求权方面，若其脱离原权利物权而规定在侵权责任内，虽然可以通过特别规定使其优先于其他请求权，并且不适用过错原则和诉讼时效的规定，可是在一些情况下，只可以通过物权物权请求权形式保护物权免受妨害，侵权责任的保护模式仍然无能为力。例如，抵押人将抵押物转让给第三人，在抵押权人同意转让的情况下，根据《物权法》第一百九十一条的规定，转让行为有效。根据侵权责任体系的保护模式，此时转让抵押物的行为不构成侵权责任。在这些不构成侵权行为的情况下，侵权责任体系在保护抵押权人利益的方面无能为力。
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为方便讨论，这里的物权请求权指德国法的概念。
魏振瀛：“论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系”，《中外法学》，2001年第3期。
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同时，恢复原状的侵权责任形式是否对应物权请求权的一种？92恢复原状在民法上有两种意思，一为恢复当事人之间原有的法律关系，即为债法上内容，二为受有损害的物恢复到物的原来状态，此层面的意思属于侵权责任领域。笔者认为，恢复原状属于损害赔偿的范畴，是有体物遭受破坏时物权人得到的填补或者补偿。因此，我们讨论物权请求权模式与侵权责任模式时应将此恢复原状与损害赔偿一同排除在比较研究之外。
诚如本文第一章的内容所述，自从《德国民法典》在物权编第三章首创物权请求权的规定以后，受德国法影响的其他大陆法系各国都确立了物权请求权制度，虽不一定从民法典中明文规定，但此物权请求权制度是广泛得到认可的。无论从立法技术抑或从制度价值层面看，物权请求权制度确立为物权保护方式，同时以损害赔偿请求权的侵权之债的为补充，不会产生适用上的混乱，反而更清晰地界分各种请求权的适用范围。
当然，必须予以说明的是，沿袭德国民法的在所有权人和占有人关系上适用的所有物返还请求权与从请求权规则93不是本文的讨论范围，若遵循该规则体系，以上的论证结论将有差错。从请求权的问题更为复杂，笔者认为在我国物权请求权制度研究的现阶段，若将从请求权规则涵括在此论题范围内以讨论物权请求权作为物权保护模式的合理性，会引起更多表述和理解上的困难。但是，并不代表此从请求权规则与物权请求权制度的合理性无关，相反，在我国没有完善的不当得利规则、无因管理规则的情况下，从请求权在补充法律漏洞上的意义非常重大，从侧面也体现物权请求权制度作为完整的物权保护模式的体系性与优越性。94
四、《物权法》和《侵权责任法》中的物权保护模式
（一）《物权法》的物权保护模式
我国《物权法》在第一编第三章“物权的保护”宣示性地规定了几种物权请求权
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《物权法》第36条规定：“造成不动产或动产毁损的,权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。” 规定所有物返还请求权的次位性、结果性请求权，参见《德国民法典》第987条及其以下条文。 94
王洪亮：“物上请求权体系之分析＂，王洪亮、张双根、田士勇主编：《中德私法研究》，北京：北京大学出版社，2006年第一卷。
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“类型”：1.确认物权请求权。《物权法》第三十三条：因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利；2.返还原物请求权。《物权法》第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物；3.排除妨害请求权。《物权法》第三十五条：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险；4.恢复原状请求权。《物权法》第三十六条：造成不动产或动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状；5.损害赔偿请求权。《物权法》第三十七条：侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。这些类型化的请求权标志着我国物权请求权制度在立法上得以确立。我们首先分析具有争议性的“确认物权请求权”、“恢复原状请求权”以及“损害赔偿请求权”，再从整体上评价我国物权法上物权请求权制度。
1.具有争议性的物权请求权“种类”
①确认物权请求权。确认物权请求权是否属于物权请求权一直以来都是极具争议的问题。争议点有二，首先，物权请求权是保护物权的救济性权利，与基础权利密不可分，确认物权请求权中，连物权本身的归属都存在争议，自然不能认为提出确认物权的人是物权人，此时的确认物权请求权还是不是物权请求权？其次，一般的物权请求权可以向公权力机关请求，亦可向权利相对人请求，而确认物权请求权仅可向国家机关提出请求而不可向权利相对方提出。当然也有学者认为确认物权请求权是实体法
95范畴，属于物权请求权。笔者认为如果将确认物权请求权的内容确定在对物权归属和
物权内容的确认上，将会模糊确认之诉与给付之诉的界限。返还原物请求权可以包含确认物权请求权的内容，因为返还原物请求权的情况下权利人必须证明自己是物权人，所以返还原物请求权就包含了确认之诉和给付之诉两个诉。当然，这种情况下，可以统一通过给付之诉予以确认。可见，确认物权请求权不应定位为实体法范畴的请求权，否则将会引起混乱，应当定位为程序法上的请求权。
②恢复原状请求权
围绕恢复原状请求权的疑义颇多。首先，恢复原状请求权与返还原物请求权似有共同的效果。因为就狭义的恢复原状的概念96而言，其最终效果都是使物权人对原物重
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王利明：《物权法研究》，北京：中国人民大学出版社，2002年版，121页。
前文已述及，恢复原状分为两种层面上的意义，这里狭义的恢复原状是指对毁损的物进行修理、修缮等方式以恢复
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新得到完满的支配状态。其二，恢复原状请求权是否可与损害赔偿请求权并列地位，
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也即恢复原状请求权的独立地位何在。笔者认为，恢复原状请求权以返还原物为原则，
如果原物发生毁损，恢复原状实际上是返还原物请求权的效力，并非为独立的物权请求权类型。同时，狭义上的返还原物实际上又是赔偿损失的一种形式，不是独立的形式。因此，恢复原状不是独立的物权请求权类型。
③损害赔偿请求权
将损害赔偿请求权规定在物权法“总则”的“物权保护”一章，学界对此颇多疑义。上文已经论述了物权请求权与损害赔偿请求权的差异，损害赔偿请求权不属于物权请求权的种类几成通说。可是为什么要规定此第37条呢？为什么第37条位于“确认物权请求权”（第33条）、“返还原物请求权” （第34条）、“排除妨害请求权” （第35条）、“恢复原状请求权” （第36条）之后？基于此条的规定，对物权法所界定物权保护模式的定位可以有两种理解：其一，将此损害赔偿请求权认为是侵权责任形式，与前面四种侵权责任形式联系起来保护物权，这样就延续了《民法通则》的立法模式。其二，认为此损害赔偿请求权规定在四个物权请求权类型后面，是作为前面四种物权请求权的补充，仅仅是“表示”在损害发生时同时可以通过损害赔偿请求权得以救济。若按照这种理解，则《物权法》突破了《民法通则》中对民事责任形式的规定，起码物权请求权作为独立物权保护制度是存在的，至于是与侵权责任“折衷”保护物权抑或各自划分领域来保护物权则由《侵权责任法》来回答。笔者认为，立法者的这种含糊的做法，其实是在是否沿袭《民法通则》的物权保护模式的问题上的犹豫与妥协，既为以后《侵权责任法》的规定留下了空间，也在某种层面上打通了《物权法》和《民法通则》的联系。
2.总体评价我国《物权法》的物权请求权制度
从全局而言，《物权法》将物权请求权制度安排在物权法“总则”部分，固然有突出物权保护之重点，且体系上简明扼要而无须在他物权保护上重复规定的之优点，同
其原有的状态。 97
台湾众多学者均对此问题提出自己的观点，参见王伯琦：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第105页；史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社 ，2005年版，第21页；梅仲协：《民法要义》，北京：中国政法大学出版社，1995年版，第 201页；王泽鉴：《民法学说与判例研究(6)》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第 27页。
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