发布时间 : 星期四 文章《物权法》对我国担保制度的发展与完善更新完毕开始阅读229fc22e162ded630b1c59eef8c75fbfc67d944f
律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以抵押，将来法院完全可以根据这一条解释出一些新的担保形式。再比如，物权法规定了抵押权可以在法律有特别规定的情况下与主债权分离，允许它有一定的独立性。这也为未来一些新的担保物权的发展留下了一定的发展空间；包括允许当事人通过特别约定可以使抵押权与主合同发生一定的分离等等。这些都是在一定程度上缓和了严格的法定主义所带来的僵化和刚性。
当然，物权法关于担保物权制度今后的发展还有许多问题还需要我们进一步的探讨，比如，我们是不是承认非典型担保，是不是需要在一定程度上承认习惯法创设一些非典型担保形式，它与法定主义究竟是什么关系。
其次，我们承认的或者规定的这些新的担保形式，扩大了这些新的担保范围，是不是都已经找到了足够的公示方法，这些公示方法能够不能够有效的发挥新的担保形式的公示作用。比如刚才讲到的，动产浮动担保现在最大的困难就是怎么样找到一种合适的公示方法，与这种担保形势相配套，这个财产在抵押人设定担保的时候，抵押人还可以自由的处分，第三人怎么知道那一些财产设定了担保，那一些财产没有设定担保，他怎么知道设定了担保的财产究竟有多少财产，这个公示方法究竟怎么确定，这是我们现在还没有完全解决的问题。甚至动产担保究竟采取什么样的公示方法，还需要我们进一步的进行研究，动产毕竟与不动产存在很大的区别，动产大量的都是同批生产的，同样是一个生产线生产出来的产品，究竟这些产品之间有什么差别，怎么样标识出它的特点，这恐怕也是非常困难。动产抵押究竟采取什么样的公示方法，这些确确实实还需要进一步的探讨。
另外，在我们大大减化了担保物权实现方式之后，物权法仍然保留了留置契约的规定，也有学者提出批评，认为，这与我们降低担保物权实现费用的做法是不是不太符合，因为留置契约实际上给实现担保物权是非常有效率的，而物权法又规定禁止留置契约，这是不是与整个物权法体现的降低实现费用而不相符合，这点也需要进一步的探讨。
总的来说，我认为，物权法关于担保物权制度方面作出了很多新的制度的创设，如果让我个人对物权法担保物权制度做一个评价的话，我认为我们的担保物权制度是非常现代化的。同时，它也协调兼顾了各种价值的冲突，在兼顾各种价值冲突的基础上，作出了一个很好的、妥善的制度的安排。尤其是，它为未来担保制度的发展留下了足够的空间。所以，我认为，物权法关于担保物权制度的规定总体上是非常成功的。
点评
主持人：非常感谢王老师精彩的演讲！下面我们进入评议阶段，首先由石佳友老师针对王老师的演讲作出评议！
石佳友老师：非常感谢“民商法前沿”论坛给我这次机会，也特别感谢王老师提供我这样一个学习的机会，作为王老师的学生我在这里点评王老师的报告肯定是不够资格的。另一方面，王老师长期所主张的这种学术上的宽容和开放，促使我有勇气提出一些不成熟的看法，在这里请教王老师也与同学们一起探讨。
我自己是学比较法，比较法研究更多的是做一种颠覆性的工作，这个颠覆性就表现为批判和反思，我在这里提出几点自己的建议，王老师非常精辟的谈到物权法对现行担保制度的重大完善和发展，我可能谈到的是现在担保制度的局限，我简单谈三点意见与大家商榷。
第一点，担保物权与其他部门法之间的关联或者依赖关注不够，最核心与破产制度的衔接。如果从比较法的角度来看，担保制度的发展总体上来看，最核心的问题是立法者由于立法政策的原因，在破产法当中尤其是个人破产制度对于破产优先顺序的特殊考虑，最后发现会导致传统担保方式的衰落。在此之外，还会出现特别担保和非典型担保的出现，这里面尤其是以所有去权作为担保方式新的担保方式的兴起，这点上来说，我们对于所有权作为担保重视不够，这里面当然有很多原因，从国外法的角度来看，对于所有权作为担保标的之所以长期没有接受这里面有很多原因，比如物权法定主义，这是牢牢限制物权发展的一个紧箍咒。其次，传统理论认为，担保物权授予权利人本身应该是物权的某些功能，核心是以优先受偿和追及，并不能给予当事人以所有权。长期以来，我们禁止流质契约和流质抵押。再有一个问题就是，如果允许所有权作为担保的标的，还会导致公示方法的困难，以及增加债权人处分抵押物完全合法的转让第三人。这在更大程度上所反映出来的问题是什么呢？基于立法政策，保护一部分人的需要，这样会弱化传统担保制度的效力，这也会导致当事人的制度创新，在另一个领域中出现异军同起。这个意义上来说，物权法对于其他部门的关注，是担保物权不能忽视的一个问题。
第二点，非典型制度的缺乏，反映出立法没有很多认识清楚法定主义与意定主义基本司法调整手段的关系。总体上我个人认为，法定主义核心体现的就是一种保护主义逻辑，再有就是对当事人的一种不信任，再有就是立法者担心当事人太笨了，不能够保护自己；要么觉得当事人太聪明了，可能走的太远，可能会搞出一些坏的东西出来。基于这两种逻辑，最后就导致立法的强制性因素太多，这样走到最后可能在根本上损害私法的自治。在当代担保制度发展的过程当中，意定主义取得越来越多的胜利，比如非典型担保，非典型担保本身就是法定主义的一种突破，因为法定主义太僵化了，所以在法定主义之外发生非典型担保，比如以所有权为核心的非典型担保。还包括质押、流质和留底条款本身的承认，还有对于未来债
权的担保，这样一些形式都是当事人的制度创新。总体的意思就是说，法定主义可以在特定的领域里面对当事人的制度创新进行限制，但是，永远不要忘记“道高一尺，魔高一丈”，当事人永远具有突破法律限制的规避能力。比如，优先受偿权和追及权是法定的，这个效力不能约定，但是设想一下，如果当事人与所有权的债权人都约定，某个人的权利具有优先受偿和追及，那么，至少在这个范围之内是具有有效的。所以，这是法定主义永远无法作出限制的。
第三点，比起所有权与用益物权来说，担保物权对登记制度的依赖更为强烈，这也就是说，一个没有效力的登记制度它对担保的伤害要比对所有权和用益物权的伤害要大得多。结论就是，我并不是说登记对抗主义一定好与登记生效主义，但是对于登记对抗主义和登记生效主义两种模式的反思不会就此结束，我们会发现，在登记生效主义的情况下，尤其在担保制度当中有很多局限性。
登记主义与生效主义的局限是什么？对这个模式的反思是什么？首先，登记生效主义增加当事人的负担，因为登记主义是一个强制性要件，不管当事人愿意不愿意，不进行登记物权不能成立，这就增加了当事人的交易费用。其次，强制登记必然剥夺当事人的选择权，这点不符合私法的本质。第三，如果未进行登记的情况下，合同本身是有效的，只是不发生物权的效力，这个里面有一个很重要的前提，这个理论相当程度上受到了德国物权行为理论的启示，但是我们没有采纳物权行为的理论，因为债权的行为的瑕疵会影响到物权行为，如果合同被确认为无效，所有权的取得就失去依据。但是这就造成一个很大的问题，比较法学者说，如果采纳了区分原则，但是有没有采纳德国法的物权行为的理论，这里面存在逻辑上不周延的地方。这里面最核心的是什么呢？未登记的物权合同我们说有效，但是当事人承担违约责任，而不发生物权效力，未登记意味着当事人未完成所有权移转义务，我们没有采纳德国法的物权行为的理论，但是并不妨碍我们界定这个概念，物权行为、债权行为这个概念我们可以使用，在物权未登记的情况下，到底是行为的瑕疵还是结果的瑕疵？到底是物权行为的瑕疵还是债权行为的瑕疵？所有权没有发生转移与登记之间到底是什么关系？这点恐怕在理论上很难周延的去进行解释。而相反，未登记的责任放在登记对抗里面完全可以圆满的解决，采用登记对抗主义，没有进行登记的不能对抗善意的第三人，这个放在登记对抗主义里面，未登记主义可以得到更好的解释。第四，登记生效主义可能有一个很大的弊端，在未来我们会看到，它会阻碍担保物权的发展。为什么呢？王老师刚才已经讲到了，我们建立了很多新的制度，但是由于目前还没有完善登记制度，所以目前还没有实施，比如债权质押、浮动抵押的问题。在担保物权当中，区分所有权与用益物权来说，担保物权对登记制度的依赖更为强烈，这也就意味着，如果登记制度不完善或者等级制度没有很好的设计出来，这里面对担保的伤害更大。核心的问题是，如果登记制度不健全或者不完善，金融创新就会变得难以成行，都会受到很大的阻碍。从这个意义上讲，强制的登记生效主义，可能对物权法未来的发展形成限制和制约。
主持人：非常感谢石佳友老师从比较法角度进行的精彩评议！下面有请高圣平老师进行评议。
高圣平老师评议：感谢论坛给我这次机会，让我在这里就王老师的报告做一个评议，当然我自己坐在这里也是诚惶诚恐，作为王老师的学生，然后在这里评价王老师的报告，使我感觉到知识有相当大的欠缺。但是每一次听王老师的课都会有相当大的收获，就像王老师讲到物权法第108条是不是普遍承认了按揭的说法，其次，集合物抵押与物权法中的动产浮动抵押究竟是什么关系，这些对我都有着很大的教益。
下面我就结合王老师的报告以及我自己参加物权立法讨论过程中间的体会发表三点看法：
第一点，我们在物权立法过程中间，我们很好的关注到了担保物权国际化的趋势。比如，无论是法国法还是英美法、还是德国法，我们现在普遍的法制改革路径中间，我们都在关注动产担保物权，我们的物权法也对担保物权做了一个很好的再造。但是遗憾的看到，在一个追求形式理性的法典中间，出现了一些不该有的现象，我们把动产抵押权完全架构成为一个登记的对抗主义，但是同样我们在动产质权里面，我们采取的是一个公示的要件主义，也就是说，登记与交付同样是两个公示的方法，但是在同一类财产的担保物权里面，却采取了两种不同的效力模式，这点是担保物权立法之初我就提出来了，是不是能够完全采取在国际上被公认的魁北克民法典担保物权这一编的体系构造，来重造我们的担保物权制度。但是遗憾的看到，如果采取这种模式可能对我们原有的制度，比如担保法中间采取的抵押、质押和留置的这三种不同的担保物权的体系会造成摧毁性的打击。所以没有被采纳。同时，我们也看到，在立法方法上，我们在物权法第108条对抵押的标的物采取了一个很宽泛的态度，只要法律或者行政法规没有禁止抵押的财产都可以用来抵押，但是在物权法第225条也规定这点，它是法律或者行政法规允许质押的其它财产才可以质押，没有把物权法第108条的这种立法的方法贯彻到底。不过我们也看到，在权利质权这一章里面，有一个兜底性的规定就是应收账款，因为应收账款在解释上它会相当大宽泛。因为随着经济的发展和时代的演进，我们出现了一些特殊的权利，我们要把它放在权利质权里面，在这个时候我们可以把它解释为，在会计学上能够记账，记为一个应收账款的都可以把它解释为应收账款，通过这样的方法来弥补我们立法方法上的不足。
第二点，我们现在革新了担保物权实现的条件、途径和方法，但是正如石佳友博士所讲到的，物权法要和其他的方法相协同，物权法第195条第二款规定，如果当事人不能够协议对抵押权达成一致的意见，可以向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产。但是这条的贯彻执