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上传时间:2012-3-10
公司法适用中若干疑难争点条款的忖度与把握
甘培忠 北京大学法学院 教授
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我国2005年修订的新公司法在借鉴西方国家公司法律制度和揣摩我国国情方面达到了一种比较理想的完美结合的境界，此前我们严重缺失但在西方已经普遍适用的许多制度如法人资格否认、一人公司、关联交易、累计投票权、股东知情权、红利分配请求权、异议股东股份回购请求权、临时股东会议召集请求权和召集权、股东申请解散公司、董事监事高管对公司的勤勉义务、股东派生诉讼等得到了及时的填补；另外一些制度和理念如商业判断规则、公司自治等虽然在公司法上没有明确提出，但按照我国新公司法昭示的改革精神，这些原则实际上在实践中已经被有效适用，最高法院的司法解释和地方法院的一些判例做出了制度创新的尝试；此外，我国的公司法甚至超前性地把公司社会责任直接写进了《公司法》第5条中。
上述制度的引进，彻底改变了我国旧公司法过度体现政府严格管控的计划经济容貌和内涵，彰显现代社会中对围绕公司组织体而发生的各样权益交织关系的制度调整和各样冲突的解决机制的建设安排，为我国经济社会有秩序的发展提供了与时俱进的法律保障，为各级法院和仲裁机构解决公司各类纠纷提供了制度依据。
事实上，在完成2005年公司法修订后，我国的公司法律制度本身在整体上已经达到了现代化的水准，其中体现的一些具有浓厚的中国情结的制度元素如国有独资公司、公司中设立党组织等等，一方面短期内不可能被取缔，另一方面这种“特色内容”的存在也不影响公司法所调控的公司主体和行为的主流方面，制度引进和填补的巨大空洞现时已不复存在。未来，我国的公司法应当进入一个常态的微调的修订程序，就是通过法律实施的实践，把不再适宜的规定取消或者修改，把有遗漏且证明效果俱佳的做法填补进去，把成熟的细则性安排补充到公司法中。这种修订应当和其他发达的市场经济体那样每年都有修法行动，渐入佳境。但是，这种模式的选择，一点也不否定我们还要持续地向国外先进公司法律理论学习的冲动和理性需求，特别是英美国家体现在判例中的法理理念，这需要我们通过案件处理中的法律解释和学术研究制造出源源不断的“血和肉”结构到公司法的躯干上，从而丰富法律的肌体活性，不断增强其规范的实际指导力和执行力。这其中，对于一些绝对中国化的特殊案例，我们从国外的法律和理论中无从发现任何拨云见日的思想灯塔，只能立定本土，仰望星空，苦苦探索，也许会存在激烈的争论，把最后的为难留给法官让他们承载公平和正义衡量与选择的全部痛苦。制度的创新，也许不流血，但负有社会责任的人需要在良心和道义的把握中倍受煎熬是在所难免的。
从广义视角说，公司法任何条款的适用解释都可能存在争议。但我们今天的讨论不是哲学层面的，绝大多数法律规范具备具体语境下的标准内涵。笔者也不设定原被告代理人由立场决定的解释法律的天然的意见分歧场景，试图对个别公司法条款在适用中做出个人的评价，包括探讨立法的目的，当然这种解释不存在当下的利益冲突，如前所述是一己之见。
一、关于《公司法》第16条第1款规定的解读
《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会、股东会或者股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”
《公司法》第16条的规定，在分布上处在总则部分，当然对其后规定的两种公司形式具有原则约束效力。目前针对该条款效力的争论集中在下述观点上。第一，认为该款是强制性规范，不仅对公司形成约束，且对担保权人形成约束，但对于专事担保业务的公司企业按照公司公章或法定代表人的签字外观为公司的真实意思表示，豁免担保权人对担保人公司章程及有效决议的审查义务。对于其他非专门从事担保业务的公司，凡仅以公司公章或法定代表人签字形成的担保书或担保协议不确认其效力，由此给担保权人造成的损失由实施该行为的法定代表人和其他行为人承担赔偿责任。第二，认为该款仅是强制性规范中的管理性规范，或者说是赋权性规范，只能约束公司董事和高管，对外不能约束担保权人。担保权人没有法律义务审查担保人公司的章程，公司提供担保的行为和公司常态的经营行为及其他民事行为一样，法定代表人或者公司公章对外代表了公司的意思。该种观点还以《公司法》第11条规定的公司章程约束范围（公司、股东、董事、监事、高级管理人员）作为根据说明章程对外不具有约束力。第三，认为本款的规定应当依据公司的形式不同而产生不同的效力约束：对于股份有限公司，由于该种公司集中了成千上万股东的资金，社会风险很大，且股份公司的章程完全是公开披露的公司文件，任何人方便查阅，知悉公司章程规定内容的成本很低，因此该款规定对担保权人有约束力；相反，有限公司章程具有封闭性，外人查阅程序复杂，且真假难辨，公司一般也是私人公司，规模不大，即使发生履行担保义务的情形，只是少数投资者的利益受损，不会牵动引发社会危机，因此主张该款对于有限公司作为担保人时不对担保权人产生强制性约束。
近年来，学界对该条款的讨论异常活跃。笔者的观点是，《公司法》第16条第1款是强制性法律规范，对公司和担保权人均有约束力。
首先，从新旧公司法的衔接背景和立法目的看。新《公司法》第16条1款是由旧公司法（即1993年公司法）第60条第3款演绎而来，旧公司法规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”当时的规定试图通过限制董事、经理的权力以实现防止个别股东或者社会个人利用控制权、人情关系或者私人利
益交换将公司拖进担保泥潭，保护公司的正常生存状态和资产完整性。但是，那个时期，我国的市场经济体制刚刚孕育，作为董事、经理个人的行为规范基本缺乏责任约束，社会造假、失信以及滥权现象在利益驱动下成为常态，特别是国企改制设立的上市公司在政治正确文化引导下和董事个人地位保障压力下董事们为控制股东占款和提供担保集体开启绿灯，上市公司大面积地演变成了控制股东的“自留地”和“摇钱树”。公司法的该条款完全被做扭曲性解释或者干脆被弃之不理。国企在被救赎的过程中扮演了贪吃贪占、毁坏秩序、公然损害他人利益而又不受追究的纨绔宠儿的角色。新公司法修订前的几年内，中国证监会为了履行本职和维护资本市场的整体形象，已经采取了系列性的手段扼制上市公司违法担保的情形，形成了全社会对公司担保的普遍关注。新《公司法》第16条第1款的出台，把旧公司法第60条3款的“实体禁止”改为“程序控制”，且放在总则部分告知天下，其立法的目的不是给董事、经理个人的放权，而是公开授权给公司章程。这里，基本的解读是法律不禁止公司对外提供担保，但是法律也明确要求公司对外担保得按照公司章程的规定进行。事实上，在前述背景下由原来的禁止性规定演化为现在的规定，其立法宗旨不会滑落到彻底放松管控的程度。单纯把这个条款解释为“赋权性”规范甚至如一些民法学者解释的“管理性”规范，是完全脱离立法背景的语义曲解。把法律规范借用物理学原理无限细分为原子规范、质子规范的做法增加了法律的模糊和不确定性，对司法的统一标准适用形成了高水平的误导。
其次，从普通公司提供担保的行为性质、后果反观公司法的规范的真义。担保不是普通公司的常业营业内容，担保不慎肯定会造成公司财产损失甚至在没有任何获益的情形下导致公司解体。一家公司在其主营业务范围内，主管经营的总经理、业务经理及其门店的工作人员都是合法的公司代理人，即使发生营业人员超过授权从事交易行为的，一般将与之交易的第三人推定为善意或者以表见代理确认交易效力是没有问题的；但是，现代公司不是个人神体的复制模型，特殊事项下的公司意思的形成一定是经董事会或者股东会机构按照投票程序决定的，这一点是为任何理性经济人所周知的。比如，公司出售核心资产，公司对外投资，公司收购、合并，公司解散，公司对外担保等，是不可能由董事长或者总经理个人所能独立决定的。交易安全的控制取决于交易事项的种类和复杂程度，不要说法律已经很公开地明示了对担保的行为有明确要求，即使一项重大的交易，比如董事长宣称可将公司数千万资产愿以1万元出让，交易的对方根据简单判断就可确认董事长是无权处分的，签署合约还要主张行为有效岂不是滑稽可笑？按我国过往的担保实例看，许多担保的形成基于人情关系，董事长、总经理为私人面子或者个人私利将公司拖进风险深渊，损害公司利益和其他股东利益，恶果昭彰。按公司法的要求，这样的事务交由公司的股东会或董事会按照章程规定讨论决定，借以体现出公司决策的集体意志。处在获益地位的担保权人，明知公司法的规定，不履行必要的审慎调查义务，采取与担保人公司法定代表人私下沟通或者仅获取公司盖章的捷径方式是不可接
受的。在这种情况下获取担保，担保权人无论如何不是法律关系中的善意第三人。赞成此种担保合约有效的几种论据如下。（一）确认担保有效有利于提高效率，节约交易成本。但是，这种效率的提高是以担保人公司承担全部风险作为前提的，最终把董事、经理人轻率行为的损失加诸于公司和未参与公司管理事务的股东们，破坏了公司建立合理的治理机制。而且，担保事务，毕竟对担保人是重大交易，主债务人和担保权人既然需要担保人提供服务，等待合理的时间又会有多大损失，担保的事务主要发生在主债务人贷款的场合，这种业务对于债务人公司而言是未雨绸缪、早早计划的事项，很难说是以小时来计算其效率价值损益，更何况，时下有许多的担保公司在提供专业服务，业务确实急迫，当有所找，而且可以找。（二）有学者认为，对于担保权人而言，其作为外人很难简捷、真实地了解到担保人公司的章程，也无法确认担保人公司提供的股东会决议或董事会决议的真伪。笔者认为，这是一个比较现实的问题。上市公司的章程完全是透明的文件，任何人均可通过网络查询，不上市的公司的章程应当由担保权人径直向同意提供担保服务的公司索要，并根据章程规定索要适当的决议文本。相关的文件只要来自担保人公司的代表人、代理人之手，如果文件存在虚假、伪造情势，则不影响担保合约的效力。如此看，担保权人的审查义务止于形式审查，而非实质审查。许多学者持有这个观点。（三）有学者认为，作为公司以外的人，可以从公司公章和代表人签字推断出公司已经依法履行了内部表决程序，而无需再行获得表决的结果意见，而且外人又无机会参与公司内部的表决程序。这个说法从表面上看是有道理的，但其理论缺陷仍然存在：担保权人的审慎调查义务涵盖的是查阅担保人公司的章程和获取按照章程规定形成的董事会或股东会的决议文本，不能参加担保公司内部决策程序并不妨碍其获得决议文本，而决议文本的直接获取是担保关系成立的前提条件。我们可以设想，担保人公司按《公司法》第16条第1款的规定履行决议程序，担保权人在签署担保合约时除了担保人代表签字和盖章之外，索要决议文本又能增加多大的负担呢？
第三，从公司章程的效力范围看。公司章程的约束范围超越公司、股东、董事、监事、高管的情形历来有之。这种超越来自于对于特殊交易的安全的公共理解和认知，来自于商业社会的普通的理性判断和惯例积累。公司负载了众多社会主体的利益，公司的治理结构中存在股东会、董事会集体决策机构是任何人都明知的事实。公司运营中凡关涉公司命运的交易其相对人理应知道代表人、代理人签字的行为仅仅是交易达成的必要步骤，而不是交易的有效成立。国家的对外交往中也存在这种现象，就是外交文件在元首签署后还要等待国会批准，未经国会批准就不能生效。公司的治理和国家相仿。这种关涉公司命运和股权结构发生重大变化的交易，分两种情况在法律上和商业实务上加以区别对待：其一，立法机关根据社会公共理性做出判断将某类行为和交易条件直接规定在法律中，如我国《公司法》第44条、第104条关于股东会、股东大会讨论公司合并、分立、增加或减少注册资本等事项的规定，第16条关于对外投资、对外担保的规定，