发布时间 : 星期一 文章行政证据与刑事证据的程序衔接问题研究更新完毕开始阅读25a84d1f0722192e4536f6fd
事诉讼提供了解释依据。笔者认为，对于进入刑事诉讼的现场笔录，无需改变其证据名称，可直接作为证据使用，相关规定与解释应当将“现场笔录”这一特殊证据种类纳入其规定与解释的范围。对其他证据能否解释为《刑事诉讼法》（2012年）规定的“等证据材料”将在下
一个问题中予以论述。
二、理性与扩张：对言词证据在刑事诉讼中使用的探讨
《刑事诉讼法》（2012年）第52条中“等证据材料”是否包括当事人陈述、证人证言、鉴定意见等言词证据，多数学者对此持否定意见。之所以如此，是因为书证、物证等证据资料具有不可回复性，行政机关先行提取后，在刑事诉讼中“二次提取成为不可能”，况且实物证据即使收集的主体不合法，一般也不会影响其证据的客观性和关联性。而证人证言、当事人陈述等言词证据易受主观因素的影响，可以重新收集，并能够多次获得。然而，《刑事诉讼法》（2012年）对言词证据能否在刑事诉讼中使用未作规定，这是否意味不加区分而一
概排除使用呢？笔者从实践的层面对此作以下探讨。 （一）鉴定意见作为言词证据是区别对待还是一视同仁
行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见在证据种类上届于言词证据是毋容置疑的。这是否意味着这类言词证据在刑事诉讼中不能作为证据使用，相关事实仍需要公检法机关再次鉴定重新获取证据证明呢？笔者对此持否定意见。主要理由包括以下三点。
一是依法进行的鉴定具有一定的科学属性。只要依法委托有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人，并以符合法律要求和相关技术规范的鉴定程序、鉴定方法、鉴定标准进行鉴定，即使经过再次鉴定（主要是检验报告）一般情况下也会获得相同的结果。如果对行政执法或者办案过程中依法获得的这类鉴定意见再次进行鉴定，不仅有“重复鉴定”之嫌，而且还会付出较
高成本，有劳民伤财之虞。
二是鉴定意见作为言词证据不同于一般的言词证据，尤其是经过实验室检验这种“硬科学”方法获得的鉴定意见（主要是检验报告），其本身主观性不强，与物证、书证等实物证
据具有相似性，在刑事诉讼中作为证据使用并不影响其证据的可靠性。 三是国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第6条规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有下列材料：……（四）有关检验报告或者鉴定结论……”，此规定是对“鉴定结论（意见）”这一言词证据在刑事诉讼中使用的认同，对该问
题的解释应当尊重实践的做法。
基于以上理由，在行政执法和查办案件过程中对需要进行检验、鉴定的涉案物品，应当由法定鉴定机构进行鉴定，其出具的检验报告或者鉴定意见⒂可以在刑事诉讼中作为证据使用。也有学者认为，行政机关在法律规定范围内依法收集的鉴定意见，可以移送公检法机关作为证据材料使用。⒃《公安机关办理刑事案件程序规定》与《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》也作了类似解释，即把鉴定意见确立为可在刑事诉讼中直接使用的证据类型之一。然而，最高人民法院对于鉴定意见能否作为证据使用问题，未能延续其在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（征求意见稿）》中的态度，最终对此问题采用了回避做法。⒄尽管我们对最高人民法院的解释用意无意深究，但可以肯定，这种无意义的简
单性的重复解释不仅不符合解释生成的内在逻辑，而且还无法贴近司法实践，更无意于解决问题。同时公检法机关对鉴定意见使用问题解释的偏差，在一定程度上会造成三机关在证据移送、使用和衔接上的障碍，这些需要司法实践给予特别关注。笔者认为，在司法实践中，
应将鉴定意见中符合法律要求的检验报告作为证据直接在刑事诉讼中使用。
（二）其他言词证据是一律禁止抑或适当接纳
《刑事诉讼法》（2012年）没有对行政机关收集的言词证据可以在刑事诉讼中使用作出规定，主要基于其具有可重复收集性。但在实践中并非所有的言词证据均能够重复收集，如证人作证后因出国、意外死亡或者其他不可抗力而不能作证，可导致公检法机关无法再次收集；同时还存在重复取证代价过于高昂的问题。如果这类证据对定罪量刑有决定性影响，能否因公检法机关无法收集或者收集不能而将行政机关收集的这类证据在刑事诉讼中使用呢？有学者认为，对言词证据不加区别的重复提取是对诉讼资源的极大浪费，这一绝对性的要求有可能带来损毁实体正义的危险。如对工商、税务机关在查处偷逃税款时依法取得的言词证据、银监会查处金融领域违法案件依法所收集的言词证据等，不宜再进行转化。笔者认为，此论断不无道理。因为重新取证的过程仅仅是一种程序上的重复或者主体的转换，有些言词证据的内容未有实质性的变化。笔者也不否认，这些繁杂的手续或者费用付出属于一种必要的程序代价，对于一些极易受主观因素影响的言词证据，注重收集主体的合法性和收集程序正当性是必要的，但若罔顾成本和效率甚至不顾实践的需求一味追求程序公正而最后导致实体不公正也是不理性的。因为一项制度、规则只有与实践相契合并能够回应实践的要求，方能产生强大的生命力与实践执行力。因此，对于行政机关在行政执法和查办案件过程中依法收集的证人证言、当事人陈述等言词证据需要区别对待。一般情况下，行政机关收集的言词证据不得在刑事诉讼中作为证据使用，应由公检法机关通过询问或者讯问的方式重新收集，但下列情况例外：（1）当事人对行政机关在行政执法和查办案件过程中依法收集的证人证言、当事人陈述等言词证据没有异议且认同的，刑事诉讼程序应当尊重当事人的选择，无需重新收集，可以在诉讼中作为证据使用；（2）对于重新收集不能或者代价过于高昂，且证据内容对案件定罪量刑确有重要作用并与其他证据相互印证的，公检法机关可将其视为“准书证”，并按书证规则进行严格审查判断，以确定其是否可以在刑事诉讼中作为证据使用。
值得注意的是，最高人民检察院对言词证据如何在刑事诉讼中使用问题作出回应。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条第3款规定：“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集；确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”最高人民检察院的解释不失为有效回应实践需求的一种实用主义方式，具有一定现实意义和实用价值，但未将证人、当事人认可的证言、陈述尤其是其亲笔书写的证言、陈述考虑在内略显遗憾。笔者认为，对于法定符合条件的言词证据尤其是证人的亲笔证言，只要证人能够出庭作证，不仅可以作为证据使用，经过查证属实也可以作为定案的根据。上述解释尽管具有扩大解释的倾向，但因这种解释与其他法规能够相衔接，并且符合实践中的要求，在一定意义上可视为实践理
性的选择。
三、补正与出庭：行政证据在刑事诉讼中使用的程序完善
行政机关在行政执法和查办案件过程中获得的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料可以在刑事诉讼中作为证据使用。一旦这些在刑事诉讼中作为证据使用的行政证据存在瑕疵或者争议是排除适用还是采用其他程序予以补救呢？笔者对此进行以下探讨。
（一）实物证据存在瑕疵的补正程序
行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料和电子数据等证据材料在刑事诉讼中作为证据使用时存在瑕疵，如何按照刑事诉讼法有关瑕疵证据的规定进
行补正、由何者进行补正以及遵循何种程序补正是解决这一问题的关键。 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的瑕疵证据，是指行政执法或者办案人员违反法律规定的程序或者用其他轻微违法的方法收集的具有残缺因素但不影响实质内容的证据。例如，行政执法人员在执法过程中收集的物证未一一拍照、编号或者记录导致来源不清的证据；收集的书证不能提取正本而提供副本没有说明原因，或者在制作副本、复印件时，没有注明页数及原件存放于何处，或者没有注明调取时间、提供人和执法人员姓名，没有提供人、执法人员签名或者盖章等。⒅这类证据的违法情节轻微，具有法政策上的可容忍性，能够通过“修补”（补正）或“稀释”（合理解释）消弭其违法性瑕疵。⒆笔者认为，瑕疵的行政证据与刑事瑕疵证据具有一定相似性，可以按照《刑事诉讼法》（2012年）第54条规定的“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正”规定执行。由于这种补正源于行政机关在行政执法和查办案件过程中的瑕疵，其瑕疵主要涉及证据本身，属于证据本身的瑕疵，是在未进入刑事诉讼程序之前就存在的瑕疵，不因其进入刑事诉讼程序而改变原来的“行政证据”的属性。因此，其补正应当按照行政程序的规定进行，退回
行政机关予以补正，不宜由侦查机关采用刑事诉讼的补正方式进行。 从程序的视角来看，这类瑕疵物证、书证、视听资料或者电子数据已经进入刑事诉讼程序，由侦查机关通过刑事诉讼程序予以补正似乎更符合刑事程序主体合法的要求，然因这些证据材料应当符合行政法律、法规，侦查机关无法也无权按照行政程序进行补正，将其退回由原来的行政执法和查办案件机关来补正更为适宜。这不仅符合借助程序来弥补证据缺陷的基本要求，也能体现《刑事诉讼法》（2012年）规定行政证据“可以”在刑事诉讼中使用的立法真谛，更有利于将来行政执法和办案人员的出庭解释与说明。当然，侦查机关对补正后的证据材料要进行更严格的审查，决不可不加审查直接在刑事诉讼中作为证据使用，以免补正程序成为纵容行政机关再次违法的渠道，影响了司法的纯洁性。对于行政执法和查办案件人员借助于补正瑕疵证据而伪造证据，尤其是“倒签时间”、“无中生有地增加行政执法或者办案人员与见证人”等弄虚作假进行的所谓补正，应在刑事诉讼中予以绝对排除。
（二）行政执法或者查办案件人员出庭作证程序
在刑事诉讼中，公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人对进入刑事诉讼程序的行政证据提出异议的，且此证据对定罪量刑具有影响的，行政执法或者查办案件人员应当出庭作出合理解释。由于收集行政证据的人员对相关事实问题以及形成过程熟知，由其出庭作出解释或说明有利于质证，体现程序的正义，也有益于发挥行政证据证明案件事实的作用。随之而来的问题是，在刑事诉讼中出庭的行政执法或者办案人员的诉讼地位如何确定，在何种情
形下需要出庭，以及何人（机关）申请或者通知其出庭？我国刑事诉讼法未对行政执法或者办案人员出庭作证问题作出明确规定，学界大多认为行政执法或者办案人员应以证人的身份出庭作证，甚至有学者认为，“可仿照国外的专家证人制度，在刑事诉讼中把行政执法人员归入证人行列”。⒇也有学者对于借鉴专家证人的做法提出反对意见，并认为，在目前我国《刑事诉讼法》中，并未将行政执法人员或者其他人员纳入专家证人的范畴，且从维护法秩
序的统一性来讲，并没有足够的依据赋予其证人的法律地位。(21)
笔者认为，行政执法或者办案人员出庭对存在异议的行政证据作出解释或者说明，是行政程序与刑事司法程序衔接的必然结果，也是保证案件处理连续性的应然要求，更是行政证据在刑事诉讼中得到充分运用的基础。同时，行政执法或者办案人员出庭作证能够满足程序正义的基本诉求，减少行政执法和查办案件过程收集行政证据的随意性，从而促进其更加严格依法行政或者办案。然而，行政执法或者办案人员在刑事诉讼中出庭不同于一般的证人，其出庭仅是对行政程序中的收集证据行为的合法性进行说明，从一定意义上讲，其出庭的解释或说明行为是行政程序未完成之证明在刑事诉讼中的延续，属于履行职责行为，与侦查人员出庭具有相似性。对其定性可以依照《刑事诉讼法》（2012年）第57条第2款规定的人民法院通知“有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况”。这里的“其他人员”除包括了解证据收集情况的人员，如看守所民警、搜查时的见证人外，(22)笔者认为，还应包括行政机关的“行政执法或者查办案件人员”。这种解释符合行政证据在刑事诉讼中使用的现实。在行政证据收集的合法性存在疑问，或者公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人有异议的，人民法院应当通知行政执法或者办案人员出庭予以解释或者说明情况。但是，这种行政执法或者办案人员出庭履行说明义务与最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政证据规定》）中“行政执法人员作为证人出庭作证”的诉讼地位不同，(23)他们在刑事诉讼中不像在行政诉讼中属于被告，其出庭作证也不是严格意义上的证人出庭证明案件事实，仅仅是说明行政机关收集行政证据在执法或者办案程序或者执法手段上的合法性。行政执法或者办案人员相对普通人在行政执法领域具有“专家”的特征，但不是英美法国家的专家
证人，其活动属于履行法定职责的行为，并非对专门性问题的解释。
那么，什么情况下需要行政执法或者办案人员出庭呢？《刑事诉讼法》（2012年）没有规定。笔者认为，应当从行政机关执法和办案人员在刑事诉讼中的特殊身份出发，结合《行政证据规定》第44条规定的行政执法人员需要证明的内容予以确定。具体包括以下情形：（1）公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人对在刑事诉讼中使用的行政证据的合法性存在疑问的；（2）对证据本身存在异议，且无法通过其他证据进行印证的；（3）证据存在瑕疵且需要出庭说明的其他情形。对于符合上述情形之一的，人民法院应当通知行政执法或者
办案人员出庭。
对于人民法院通知行政执法或者办案人员出庭的，行政执法或者办案人员无正当理由不到庭的．进入刑事诉讼中作为证据使用的该行政证据不能作为定案的根据。对此，人民法院还应以司法建议的形式告知行政执法或者办案人员所在机关，要求其所在机关对其作出处
理。有关机关应当将处理情况通报相应的人民法院。
结语