发布时间 : 星期四 文章跟何以琛谈谈相片的所有权归属问题 - 图文更新完毕开始阅读28d801450b4c2e3f5627633e
对于他人未侵犯自然人的具体人格权（包括肖像权、隐私权、名誉权、生命权、健康权、身体权、姓名权）的行为，受害人可以一般人格权（包括人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严）受到侵害为由，请求加害人停止侵害；如果，受害人实际遭受了精神损害，并造成严重后果，受害人还可以请求精神损害赔偿（法官自由裁量的范畴）。根据《侵权责任法》第21的规定，他人侵犯肖像制作专有权危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。而只有当侵权行为造成他人严重精神损害的，被侵权人才可以请求精神损害赔偿。何为”严重”，法无明文规定，属于法官自由裁量的范畴。
四、肖像权与摄影著作权的权利冲突之于其载体物的所有权关系 肖像具有某种物的属性，需要体现在一定的载体上。就本文提到的情景而言，肖像的载体即摄影作品。肖像与其载体的这种不可分性，必然导致分别以两者为权利客体的人像摄影著作权与肖像权之间发生潜在的权利冲突。所谓权利冲突，是指由不同权利主体享有的竞合于同一客体之上的权利的抵触状态。
一幅人物肖像照片（人像摄影作品），同时具有肖像权和著作权。拍摄的人拥有著作权，肖像人拥有肖像权，当肖像人自拍时，两项权利同时归属于一人。对一幅存在权利冲突的人物肖像照片的合法登载行为，需同时取得著作权人和肖像权人的许可；缺乏任一方面许可，都可能构成侵权。（如，审判案例汤加丽与张旭龙相互侵权案。）
在本文的场景中，赵默笙偷拍何以琛的照片时，何以琛未要求删除照片，后赵默笙把照片洗出来，拿给何以琛看时，他收走了。这张照片上存在三个权利属性：赵默笙拥有的摄影著作权、照片所有权以及何以琛享有的肖像权。那么当何以琛没收了赵默笙的照片，其是否侵犯了赵默笙的照片所有权呢？笔者认为，在本文情境中被侵权人享有的请求侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任的承担方式，并不包括请求他人交付物之所有权的内容。所以，何以琛收走赵默笙拍摄的照片属于侵犯他人所有权的行为。笔者认为构成不当得利之债。赵默笙享有不当得利返还请求权。当然赵默笙可以把照片所有权通过赠与等方式转移给何以琛。但即使照片的所有权转移给何以琛，赵默笙的摄
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影著作权也依然存在。何以琛未经著作权人赵默笙的同意不得以营利为目的，自己使用或许可第三人使用，否则将构成侵权。
五、肖像权与肖像作品著作权相冲突时，法律优先保护何者呢？
根据社会公共利益原则和权利不可滥用原则，权利和自由总是相对的，“自由是做法律所许可的一切事情的权利”。我国《宪法》第51条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。”同时，我国《著作权法》第4条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”我国《宪法》第38条规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”肖像权作为人格权的一种，是个人与生俱来的人格利益，法律对公民肖像权的保护就是为了维护公民人格尊严和精神利益的完整。所以，根据保护在先权利的原则和宪法性权利法律效力至高无上的规则。笔者认为，法律在事实上确立了人格权高于著作权的一般原理。即肖像作品著作权人对其著作权的行使应首先征得肖像权人的同意。《著作权法》第22条规定的合理使用制度，就是对著作权进行合理限制。即使肖像权人同意著作权人使用或处分肖像作品，也必须以合理的方式在约定的范围内使用。不然，仍要承担相应的民事责任，这是处理肖像权与肖像作品著作权的首要原则。肖像作品著作权受到肖像权的制约。但是，如果存在阻却违法事由时，肖像权人的主张受到一定的限制。这些事由包括满足公众知情需要使用公众人物和知名人士的肖像；在新闻媒体上使用参加集会、游行、庆典或或其它公开场合活动的群众肖像；国家机关为执行公务而使用公民的肖像；为了公民本人的利益使用公民的肖像；为行使正当舆论监督而使用他人肖像；为了科学、文化、卫生、体育、教育等公益事业的需要而合理使用公民的肖像。
另外，依据国家版权局《关于对影楼拍摄的照片有无著作权的答复》第3项和第4项的规定，我国事实上确立肖像权和著作权的双重许可原则。我国《著作权法》第46条第2项规定，未经著作权人许可，以盈利为目的复制发行其作品的构成侵权。《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，在委托作品的著作权属于受托人的情况下，委托人在约定的范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用范围的，委托人可以在
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委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。除非有约定或经著作权人的同意，如果肖像权人营利性使用或不当使用肖像作品则构成侵权。
综上，当肖像作品著作权与肖像权发生冲突时，不能片面强调一方权益而忽视另一方权益。著作权人和肖像权人双方要依法行使自己的权利，尊重他人的权利。肖像作品著作权人对其著作权的行使应首先取得肖像权人的同意；肖像权人营利性使用或超出约定范围使用其肖像应征得肖像作品著作权人的同意。这两种权利是相互制约的。
六、场景二中的照片所有权问题
赵默笙被其父急匆匆送往美国，啥东西都未来得及收拾，一去就是七年。对于其出借借书证给何以玫借书，并把借书证夹于所借书上的事实，并不能认定借书证是抛弃物或遗失物，这得依赵默笙主观意思而决定。倘若，赵默笙丢弃其借书证，何以琛以先占的意思实际上占有取得借书证上的照片，可以取得这张照片的所有权。
在赵默笙未作出意思表示之前，这张借书证上的照片只是作为出借物存放于何以玫处，何以玫有妥善保管和返还的义务。即使经过七年，赵默笙早已忘记其借书证的存在，其对借书证的所有权也未消灭。遗失物是指动产的所有人、占有人因主观上疏忽或自然原因致失落它处而失去控制的物品。因赵默笙对其借书证在事实上仍有间接占有的管控能力，其借书证非为遗失物。何以琛从何以玫处拿走赵默笙的借书证并把照片撕下来，构成侵权，且破坏了借书证的物之完整性。赵默笙可以行使返还原物请求权。
（当然，以上只是笔者自己写着玩的，传播下法律常识。如果没有这两张照片，何以琛和赵默笙的佳话怎能延续呢，愿得一人心，白首不分离！另外，很感谢郑玲玲和孟会洁对此问题的探讨，给我提供了思路帮助，特别是孟会洁的纠错与鼓励，谢谢！）
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