发布时间 : 星期二 文章江苏省高级人民法院《劳动争议案件》审理指南更新完毕开始阅读2ca1c1acd1f34693daef3e50
“未位淘汰”或“竞争上岗”，不符合劳动合同法的要求，不当然对双方具有约束力。在单位的绩效考核中处于末位或未能通过竞争上岗并不等于不能胜任工作。即使用人单位能够证明劳动者处于未位属于不能胜任工作，也不能直接与劳动者解除合同，用人单位必须对不胜任的工作的劳动者进行培训或者调整工作岗位，如果劳动者仍然不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后，才可以解除劳动合同，同时须支付经济补偿金。
四、经济性裁员争议的处理
《劳动合同法》第41条第1款规定了经济性裁员的四种情形。其中，第二种与第四种与当前的金融危机相联系，成为用人单位使用情事变更原则进行裁员的理由。此时对于“客观经济情况发生重大变化”的判断应当进行严格审查，并且应由用人单位对“客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”这一事实负证明责任。审判实践中，可以将四个方面作为判断标准：一是要判断用人单位的业务量是否锐减，运营是否出现严重问题；二是判断金融危机对于用人单位业务的影响是长期还是短期；三是企业的财务状况是否出现严重亏损，通过对企业资产负债率、速动比率、流动比率等反映企业资金周转困难指标进行核定；四是人力资源是否过于闲余，用人单位业务未来的转向是否能承接现有人力资源。
另外，《劳动合同法》第41条规定的“用人单位提前三十日向工会或全体职工说明情况，听取工会或者职工意见”和“裁减人员方案经向劳动行政部门报告”属于经济性裁员的必经程序，如果未履行，应当认定裁员行为未生效，对劳动者不发生解除劳动合同的效力。
五、用人单位即时解除（过错性解除）争议的处理
1、用人单位单方解除劳动合同未将理由通知工会的如何处理 （1）根据《劳动合同法》第41条、第43条的规定，用人单位进行经济性裁员或者单方解除劳动合同前，应当履行将理由通知工会、听取工会或职工的意见等义务。虽然用人单位的这一义务仅是程序性的，不论工会同意与否，最终决定权仍在用人单位，但是这一程序对于保障劳动者免受不公正解雇，促进劳资双方通过自我协调化解劳资纠纷有着不可或缺的作用，因此，如果用人单位未履行该程序的，
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应认定其解除劳动合同违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或主张赔偿金的，应予支持。
（2）江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第17条的规定不仅适用于用人单位根据《劳动合同法》第41条的规定实施经济性裁员的情形，也适用于用人单位单方解除劳动合同的其他情形。
（3）实践中，很多用人单位尚未建立基层工会。由于组建工会是职工自身的权利，也是上级工会应尽的职责，企业虽应配合，但并无强制性的义务。因此，在用人单位没有建立工会的情况下，劳动者以用人单位未通知上一级工会为由主张用人单位违法解除劳动合同的，不予支持。
2、劳动者是否构成“严重违反规章制度”的认定 对于用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，对其合法性的审查可以综合考虑以下因素：用人单位是否有通过合法程序制定并且向劳动者公示的规章制度；劳动者所犯违纪行为在规章制度中是否有明确规定；规章制度对于劳动者违纪行为的处罚是否合情合理，是否明显失当；劳动者是否屡劝不改；劳动者有无“故意”犯错之意图；劳动者是否给用人单位或他人造成重大损害。
六、劳动合同解除、终止的经济补偿 1、在计算解除或终止劳动合同的经济补偿时，如何认定“本单位工作年限”
根据《劳动合同法》第47条的规定，解除或终止劳动合同的经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。实务中，对于哪些情形可视为“本单位的工作年限”往往存有争议。依照《劳动合同法实施条例》和劳动与社会保障部相关政策规定，劳动者有下列情形的，可计算为本单位工作年限：
（1）因单位分立、兼并（合并）、合资、改变性质、法人改变名称或成建制调动等原因而改变工作单位，原单位未支付经济补偿金的，其原单位的工作时间计算为本企业工作年限。劳动合同有明确约定的，如不违反法律、法规的强制性规定，可从其约定。
（2）经上级组织部门或行业主管部门指令性调动的职工，其调动前单位的工作时间与调动后本企业工作年限合并计算。
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（3）复员、转业军人的军龄，计算为首次接收安置单位的本企业工作年限。
（4）因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。
（5）根据《劳动合同法实施条例》第10条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
2、对《劳动合同法实施条例》第10条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的理解
参照江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第17条的规定，用人单位的下列行为，应认定属于《劳动合同法实施条例》第10条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形：
（1）用人单位以组织委派任命形式对劳动者进行工作调动的； （2）用人单位因资产业务划转、资产购并、重组等原因导致劳动者工作调动的；
（3）用人单位安排劳动者在用人单位下属分支机构间流动的； （4）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的。 《劳动合同法实施条例》实施后，劳动者因原用人单位重新改制进入新用人单位，原用人单位已向劳动者依法支付了经济补偿的，劳动者的工作年限不连续计算。《劳动合同法实施条例》实施前，用人单位根据国家相关政策规定进行改制的，劳动者的工作年限计算应按改制时的政策规定处理。
3、《劳动合同法》实施前后对经济补偿金规定的变化及新旧法的衔接
对于何种情况下解除或终止劳动合同，用人单位需支付经济补偿金，劳动合同法与劳动法的规定不尽相同：
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劳动法及配套规定 第24条：由用人单位提出，经与劳动者协商一致后解除的，需支付，最多不超过12个月 第26条：无过失性解除的，需支付，劳动者不能胜任工作时，最多不超过12个月 劳动合同法 第36条，由用人单位提出，经与劳动者协商一致后解除的，需支付 第40条：无过失性解除的，需支付 变化 增加 增加 第41条第（1）款：第27条：经 用人单位济性裁员的，减少 经济性裁需支付 员的，需支 付 第25条：过第39条:过 失性解除的，失性解除 相同 第47条：不支付 的，不支付 第44条第没有最多 数的限没有三倍（1）项，月但劳动工资的限合同期满制。月工资制，除双终止的，需者但用高于本地方协商支付。 上年度增加 一致解除人单位维区平均工和劳动者持或者提月资的三倍高条件续不能胜任第32条：合解除二种订合同，劳的情况下，同期满或双情形外没动者不同补偿的标方约定的终有最多月意的除外。准最高按 止条件出现数的限制 三倍计算，第44条第而终止的，不并且年限（4）、（5）支付 高不超项，因用人最 单位破产、过十二年。被吊销、撤增加 销、责令闭，提前解散而终止合同的，需支付 第31条、第第37条，32条第（一）劳动者辞相同 项：劳动者辞职的，不支职的，不支付 付 第32条第第38条，（2）、（3）劳动者被项：劳动者被增加 迫辞职，需迫辞职的，需支付 支付
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