发布时间 : 星期一 文章江苏省高级人民法院《劳动争议案件》审理指南更新完毕开始阅读2ca1c1acd1f34693daef3e50
鉴于《劳动合同法》与旧法对于经济补偿金计算条件、基数和年限的规定均有所不同，故对于《劳动合同法》施行之日存续、在《劳动合同法》施行后解除或终止的劳动合同，在计算经济补偿金时应当根据法不溯及既往的基本原则分段予以考量。
4、经济补偿金的计发基数 原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条对此作出明解，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”根据上述规定，经济补偿金的计算标准应不包括加班工资。
七、《劳动合同法》第87条违法解除劳动合同赔偿金的计算 《劳动合同法实施条例》第25条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”该条明确了用人单位支付了赔偿金后，不再支付经济补偿金。
《劳动合同法》第87条规定的赔偿金的计算方法为：按照《劳动合同法》第47条和第97条第3款的规定计算出经济补偿金，以此为基础乘以2得出赔偿金的数额。
八、用人单位与劳动者在离职时签订补偿协议的效力认定 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第10条的规定，劳动者与用人单位就解除或终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿、赔偿金等达成协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者明失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
从上述规定可以看出，其法律依据是《民法通则》而非《合同法》，实务中应当注意认定补偿协议无效和可撤销的区别。
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第五节 劳动派遣纠纷的法律适用问题
一、劳务派遣单位与用工单位之间签订的劳务派遣协议是平等主体之间的民事合同，协议双方就此发生的纠纷按普通民事诉讼程序处理
劳动派遣单位与用工单位之间基于劳动派遣协议形成民事合同关系。劳动派遣协议实质上是劳动力租赁协议，即劳动派遣单位通过派遣协议将自己所雇劳动者有偿出租给用工单位使用，获取一定利润。用工单位通过支付一定租金而获得一定的劳动力使用请求权。
二、劳动派遣单位不具备《劳动合同法》第五十七条规定条件的，劳动派遣合同无效
《劳动合同法》第57条就劳务派遣机构的注册资本进行规定，要求不低于50万元。该规定是强制性规定，劳动派遣单位没有达到规定的设立条件而擅自从事劳动派遣业务的，属于非法用工，其与劳动者所签订的劳动派遣合同当属无效。基于无效的劳动合同，派遣单位应承担支付劳动报酬和赔偿劳动者损失的责任。损失的范围包括社保待遇、经济补偿等作为劳动者所应享有的待遇。并且劳动派遣单位和用工单位应承担连带赔偿责任。
三、被派遣劳动者与劳务派遣单位能否签订无固定期限劳动合同 《劳动合同法》第５８条第２款规定，劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同。该规定应视为《劳动合同法》的特别规定，被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。
四、劳务派遣单位或者用工单位给被派遣劳动者造成损害的责任承担
（1）劳务派遣单位和用工单位应当对劳动者承担连带责任。根据《劳动合同法》第92条和《劳动合同法实施条例》第35条的规定，不论是劳务派遣单位还是用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位都应承担连带赔偿责任。但对于劳务派遣单位和用工单位之间的责任应当如何分配，在实务中应当区分情形处理：
（2）劳务派遣单位和用工单位的内部承担划分。劳务派遣单位
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和用工单位对侵害被派遣劳动者合法权益的责任区分应当按照双方约定划分，没有约定或约定不明的，按照“谁用工、谁受益、谁负责”的原则区分。已向劳动者承担责任的一方，如果依据合同约定应由另一方承担时可以向对方追偿。
（3）当被派遣劳动者在履行职务活动中实施了侵权行为对外造成损害时，劳务派遣单位与用工单位应如何分配责任。根据《侵权责任法》第34条第2款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
五、逆向派遣情形下劳动合同的效力 《劳动合同法》实施后，一些用人单位自设派遣单位或与其他派遣单位联系好，在劳动者不离岗的情形下，直接完成从一般劳动者向派遣劳动者的转换。对于这类合同的效力，可区分情况予以考量：
（1）如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，且该劳务派遣是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的，可认定劳务派遣有效。
（2）如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，但该劳务派遣不是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上、而是在主要业务岗位上实施的，应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。
（3）如果用人单位违法与劳动者解除或终止劳动合同后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。
第四章 工资争议案件的实务问题
一、工资争议的类型及特征
工资争议的具体类型包括加班工资争议、减少劳动报酬争议、同工同酬争议。其中最普遍也最为复杂的当数加班工资争议，因其涉及到计时工资制、计件工资制度、标准工时制、不定时工时制、综合计
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算工时工作制等不同工时制度下加班工资的计算标准问题。且由于劳动关系管理普遍存在的不规范性，导致加班事实的证据审核与认定成为长期困扰司法实务的难题。
二、工资争议审理原则
１、当事人举证为主、法院释明与职权调查为辅的原则。当事人对自己的主张有责任提供证据，劳动争议纠纷案件的特殊性决定了人民法院在处理劳动争议纠纷案件时应当考虑法律意识和举证能力较为薄弱的劳动者。对于应由劳动者举证而其未积极举证的，人民法院应当行使释明权。对于劳动者无法举证而必须依赖人民法院调查取证的，人民法院应当在劳动者申请后依法启动调查程序。
２、举证法定与综合分析认定证据相结合的原则。根据劳动争议案件的特点，依法分配举证责任。同时，在立法已倾斜保护劳动者的情况下，要注意执法平等。无论系劳动者或是用人单位举证，均不宜简单认定或否定其效力应结合其他证据综合分析认定。同时，劳资双方的强弱分野也并不绝对，对于企业的高级管理人员，以及单位负责考勤等方面的劳动者，应适度灵活地掌握举证责任的分配与证据效力的认定，不宜机械简单地套用证据规则。如用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认，但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定，考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的，应予采信。劳动者提供电子考勤记录主张加班工资，但用人单位有证据证明劳动者未加班的，对劳动者的主张不予支持。
三、加班工资争议的法律适用问题
（一）加班工资争议处理中的证据认定
１、加班工资争议的举证责任分配规则
根据最高人民法院《劳动争议司法解释三》第9条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者在证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
实务中需要注意，由负有举证责任方承担败诉后果只是案件事实处于真伪不明的状态下才可能适用的规则。在加班工资争议处理实务中，要充分运用各种证据认定规则对案情事实作出较为客观的认定，
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