发布时间 : 星期二 文章2011年民法学试题—附答案更新完毕开始阅读3176d3d7360cba1aa811da0f
（2）其种类主要包括三类：两个以上的行为产生一个具体法律关系；两个以上事件产生一个具体法律关系；两个以上的事件和行为产生一个具体法律关系。 4、（１）权利能力是取得权利的资格和前提条件；而权利是利用这种资格和前提条件获得的结果。 （２）权利能力是自然人享受权利和承担义务两方面的资格，而绝大多数权利并不包括义务方面。
（３）自然人自出生至死亡，始终具有权利能力，是一种绵延状态；权利只在一定时间段内存在，通常皆有存续的期限。
（４）权利能力与自然人的人身不可分离，是人生存的必要条件，不可转让或抛弃；而除人身权之外的权利皆可抛弃 5、（１）区别：意思能力，是指行为人对自己行为的动机和结果的认识、判断能力。行为能力，指民事主体据以独立参加民事法律关系，以自己的法律行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。意思能力是一个事实问题，并非法律所赋予的地位和资格，须就个体的具体情况而决定，无统一标准；行为能力是法律赋予的一种资格，以达到一定年龄且精神正常为基准。
（２）联系：意思能力是法律赋予自然人行为能力之前提。有意思能力，始有行为能力。 6、 （１)法人的权利能力和行为能力一起发生和消灭，开始和终止时间完全一致；自然人的权利能力和行为能力的开始和终止时间并不一致，先有权利能力后有行为能力。 （２）法人的权利能力和行为能力的范围完全一致；自然人则否。 （３）法人的权利能力受有限制；自然人的权利能力则无。 7、 （１）担任被监护人的代理人。
（２）保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。 （３）承担被监护人致人损害 的侵权责任。
（４）监护人不履行职责或者给被监护人财产造成损害的，负赔偿责任。 8、 （性质的限制；法规的限制；目的的限制） 9、（1）法人代表是代法人为法律行为的自然人，法人代表的行为即法人自身的行为，所发生的权利、义务和责任均直接归属于法人。法人的代理人代理法人为法律行为，是代理人的行为，只是效果归属法人。
（2）法人代表是法人的机关，与法人是名二而实一的关系，其权源于法律或章程规定非来自授权；而法人的代理人为法律行为时，代理人与法人系名二而实二的关系，其代理权源自法人授权。 10、（1）公示方法不同。不动产以登记公示，动产以占有、交付为公示。 （2）取得时效期间不同。不动产较长。
（3）其上可创设的权利、以及创设同种权利的要件不同。如：不动产上可创设用益物权，动产上则不可；不动产抵押登记为生效要件，动产抵押不需登记即可生效，登记仅为对抗要件。
11、便于对形成权行使的控制，避免法律关系因久悬不决而出现不确定性；
12、不可。因为正当防卫之对象须为不法侵害。不法，指受侵害人并无义务容忍某侵害而该侵害发生而言。紧急避险，因其具有违法阻却性，不得视为不法而加以正当防卫。 13、（1）判断依据不同。法律行为成立属于事实判断问题，法律行为的有效属于价值判断问题。
（2）可否补正不同。法律行为有效性的欠缺是可以弥补的，而法律行为构成要素的欠缺是无法补救的
（3）成立与生效时间不同，在附条件或期限的法律行为中，存在时间差。 (4 ) 法律效果不同。 14、（1）性质不同。无效民事行为是自始完全不发生法律效力，而可撤销民事行为在行为被撤销前为有效；
（2）种类不同。见法律规定
（3）法律干预不同。无效民事行为是当然的不发生法律效力，而可撤销民事行为的撤销须当事人的意思并经一定程序。
15、(１)构成表见代理，有效，法律后果由被代理人承担。
(２)被代理人明知而在一定期限内未表示异议，有效，法律后果又被代理人承担。
(３）构成狭义无权代理，效力待定。经善意第三人催告，由被代理人于1个月内追认，若逾期不追认视为拒绝。善意第三人有撤销权。
16、 无权代理人为表意行为有代理行为表征，但欠缺代理权。 (１)表见代理。由被代理人承担后果。
(２）狭义无权代理。效力待定。被代理人之追认权、拒绝权；善意第三人之催告权、撤销权。被代理人拒绝“代理人”承担民事责任。
17、(１)委托书授权不明，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 (２)代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。
(３）第三人知道行为人没代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
(４）代理人知道委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 18、不影响。代理权基于授权产生，授权为无因行为。 19、（１）构成要件不同。诉讼时效需两个要件，即法定期间的经过和权利继续不行使 之事实状态；除斥期间只需一个要件，即法定期间的经过。
（２）适用对象不同。诉讼时效适用于请求权；除斥期间适用于形成权。
（３）法律效力不同。诉讼时效为消灭时效，请求权消灭而实体权利不消灭；除斥期间为消灭实体权利。
（4）法定期间性质不同。诉讼时效期间有中止、中断、延长，因此 属于可变期间；除斥期间为绝对不变期间。 20、（１）二者适用的事由范围和性质不同。发生中止的原因属于与当事人无关的客观情况如不可抗力等事由，属根本性障碍；而发生中断的原因系当事人的行为，取决于当事人的主观意志如起诉、请求、承认等，属暂时性障碍。
（２）二者产生的效力不同。在时效期间中止，中止以前已经进行的时效期间为有效，应与中止原因消灭后继续计算的时效期间合并计算；在诉讼时效中断，中断以前已经进行的时效期间为无效，中断原因消灭后重新计算时效期间。
（３）二者事由发生效力的时间要求不同。在时效期间中止，中止原因发生在时效期间的最后６个月内，才能发生中止的效力；在时效期间中断，中断原因无论发生在时效期间的任何阶段，均发生中断的效力。 【论述题】
1、权利行使的限制分为实质上的限制和时间上的限制 。其中 ，实质上的限制中民法中的限制重要体现在民法的基本原则中：
（1）诚实信用原则：指导当事人更好地行使权利，使相关利益得到更好的保护；使当事人之间的约定更为细化；法律本身有漏洞，可以予以补充。
（2）公序良俗原则：一般适用在婚姻家庭领域，寻找当事人权利和公共秩序和善良风俗的
平衡点。
（3）权利不得滥用原则：实质是明定私权的范围，防止他人私权干预，防止公权无限扩张。 2、（１）存在三种立法体例：概括主义：凡涉及胎儿利益，即将其视为民事主体。（瑞、台）；列举主义：法律有明文规定时，可将其视为主体（德日法）；绝对主义：任何情况下届不可为主体。可对其利益予以一定保护（我国）。 （２）概括主义的保护最为有力，列举主义次之。中国司法实践已经发生于胎儿是遭受损害，其出生长成后能否对加害人行使损害赔偿请求权的问题。亟待借鉴国外之有用理论和经验。 3、传统民法：社团法人和财团法人；我国：企业法人和非企业法人。 评析：可从社会发展的需要和法律逻辑两方面入手。 4、（１）有用性。能满足人的需要，成为交换对象。
（2）须可为权力之客体。学者称其为非人格性。人的身体为人格所附，不能为物。但死者的遗骸以及分离的毛发，属于物。 （3）须为有体。
（4）可控性。民法上的物，必须是能为人类所支配的东西。
（5）独立性。须能独立满足人类需要。如一粒米，虽物理上独立存在，但无法独立满足人类生活需要，所以非民法上之物。
随着时代的发展，高层建筑、高架桥、立体停车库等的出现，使得只要能够为人力控制并具有价值的特定空间，亦可视为物
5、关于权利的本质，理论界的三种看法：
（1）意思说：权利的本质是意思的自由，即权利是个人意思所能自由活动或能自由支配的范围；
（2）利益说：权利的本质是法律所保护的利益；
（3）法力说：权利的本质是法律上之力，依此说，权利总是由“特定利益”和“法律上之力”两个要素构成。
6、附条件的法律行为，指把法律行为效力的开始或终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的法律行为；附负担的法律行为，指其效力受当事人设定的负担影响的法律行为。 （１） 负担是人的行为；条件是将来不确定的事实，可是人的行为，也可是事件。 （２） 负担具有履行的必然性，是确定的；条件是否定成就，则是不确定的。 （３） 负担不停止法律行为的效力；而条件停止法律行为的效力。 （４） 负担具有履行的强制性；条件不具有这样的强制性。 7、（从代理权授予的概念、性质、形式和内容进行论述）。 8、（１）构成要件：具备代理的基本法律特征；客观上使第三
人信赖无权代理人有代理权；第三人为善意即已尽必要的注意义务。 （２）基本类型：三类
9、根据民法通则的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。 （１）附条件、附期限的请求权，从条件成就、期限到来起算； （２）有履行期的请求权，从履行期到来开始起算； （３）无履行期的请求权，从权利人可行使权利之时起算，但２０年时效从权利成立时期算； （4）标的为不作为的请求权，从义务人有违反行为之时起算；
（5）因违约行为而发生的强制实际履行请求权、损害赔偿请求权和违约金请求权，从违约行为成立之时起算 （6）；因侵权发生的请求权，从受害人之道有侵害行为及加害人之时起算，但２０年时效从侵权行为发生时起算。
(物权请求权、合同无效或撤销后的返还请求权等起算问题理论和实务上尚存争议)
【案例分析】
1、(从违反公序良俗的角度,从权利不得滥用的角度说明,但两者会有交叉,合理处理两者的关系)
2、本案涉及两个法律关系，一是侵权损害赔偿关系，其法律事实是甲撞死乙的侵权行为，属于法律事实中人的行为；二是遗产继承关系，其法律事实是乙的死亡，属于法律事实中的自然事实。
3、( 1 ) 李某的疏忽不作为行为产生损害赔偿法律关系 (２) 张某投保的表意行为产生保险合同法律关系
(３) 张某立遗嘱行为（单方法律行为）和张某死亡（事件）作为事实构成产生遗嘱继承法律关系
(４) 张某死亡（事件）产生受益人的保险金给付请求权 4、（1）甲向乙购买机车的买卖行为（法律行为）产生买卖合同的法律关系 （2）甲妻为付款（事实行为）产生消灭甲乙债权债务关系 （3）甲开具即期支票予乙之会计（法律行为）产生票据关系 （4）乙多得一份付款（事件）产生不当得利之债
（5）甲驾车不慎撞伤乙（违法行为）产生侵权行为之债 （6）丁救治丙（事实行为）产生无因管理之债 5、（１）丙、其次是乙有资格向法院申请。申请宣告死亡的须为利害关系人，法律规定顺序为：配偶、父母和子女等。且第一顺序不申请，后一顺序亦不能申请。
（２）两个继承人所得的财产应返还。因依照继承法取得他人财产的法人或者组织，应当返还原物；原物不在的，应给予适当补偿。
（３）甲与丁的买卖合同有效。因为甲并未死亡，作为一个完全行为能力人其所为得民事行为有效，有权签订买卖合同。
（４）乙的女友对甲没有返还彩电的义务。因乙的女友非继承所得彩电，而是通过赠与合同所得，故无返还义务。对甲而言，可认为原物不存在，由乙作适当补偿。
6、 不可以。意思表示包括内心的意思和表示行为，并且为了保护交易安全，如果不属法律规定的情形，其意思表示以外观为准；内心的计算基础未成为意思表示的内容，不得撤销。 7、１）可撤销，此为乘人之危时所订立的显失公平的合同。乙能取得所有权，可撤销的合同在未撤销前有效。２）部分无效。年利率之约定超过法定标准，此约定无效。 8、１）法院应支持丙的请求。此为有效代理，被代理人应承担代理人行为之负担。 ２）有权。乙应为自己的过错向甲承担责任，赔偿甲之损失。
9、１）不能。小李之行为虽超越代理权。但足以使乙厂产生信赖，构成表见代理，甲厂应承担小李行为之后果。２）应由甲厂承担。甲厂之违约行为导致乙厂受损。 10、（１）两个请求权，分别为身体受到伤害的赔偿请求权和瑕疵担保请求权。 （２）诉讼时效起于２０００年１２月７日，终于２００２年６月７日
。可以适用诉讼时效中止。从２００１年６月７日起，诉讼时效中止。２００１年７月７日权利人出院时，诉讼时效中止后还剩余５