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“浮动抵押”制度实施利弊及应对措施
编者按：《中华人民共和国物权法》将浮动抵押制度纳入其中，极大地完善了担保物权的立法缺陷，为市场主体提供了更为灵活的融资渠道。但由于目前该制度尚不够成熟，因此银行有必要关注和应对这种担保机制潜在风险。潍坊银监分局就银行业如何应对“浮动抵押”制度进行了探讨，现予编发，供参阅。
一、《物权法》有关浮动抵押的相关规定及特点
浮动抵押概念来源于英国平衡法院在司法实践中形成的一种特殊抵押制度，指抵押人在其现在和将来所有财产或部分财产设定的担保。行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留正常经营过程中的处分权。我国《物权法》中有关浮动抵押规定具有以下特点：
（一）浮动抵押主体较为广泛。与欧美等发达国家相比，我国对浮动抵押主体的规定较宽泛，如英国、日本等国家大都将浮动抵押主体限定为公司，以确保资产恒定，降低抵押权人风险。而我国《物权法》中规定企业、个体工商户、农业生产经营者均可成为抵押人；其中企业含义非常丰富，包括法人和非法人企业；农业生产经营者包括农村承包经营户和其他从事农业生产经营者。当前我国浮动抵押制度还处于初步发展阶段，在个人财产申报制度及破产制度还不完善的情况下，将个体工商户和农业生产
经营者纳入浮动抵押的主体范围，社会效应暂难预测。
（二）浮动抵押财产范围适当限制。修改后的《物权法》允许抵押人现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品和产品进行抵押，扩大了抵押财产范围，但同时考虑到抵押物变现能力及易损耗程度、是否易于评估及保持稳定等原因，诸如债券、知识产权等在内的其他动产、不动产不包括在内。
（三）浮动抵押采纳了登记对抗主义。《物权法》第一百八十九条对浮动抵押登记作出规定，应在抵押人住所地的工商行政管理部门办理，表明浮动抵押采用的是登记对抗主义。值得注意的是，《物权法》同时规定了登记对抗效力不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，这就要求抵押权人应加强抵押物监管，可以采用在抵押合同中约定抵押人处分抵押财产的限制性条款等方式。此外，立法未明确规定何谓“正常经营活动”，这使抵押权人对比较隐蔽的危害其权益的行为难以防范，同时给法院界定带来困扰。
（四）浮动抵押下的抵押权实现有法定事由。与普通抵押不同的是，浮动抵押的实现前提是必须对浮动抵押财产范围予以固定。《物权法》规定，浮动抵押的抵押财产自发生下列情行之一时，浮动抵押转为固定抵押：债务履行期限届满，债权未实现；抵押人宣告破产或被撤销；当事人约定的实现抵押权情形；严重影响债权实现的其他情形。
二、浮动抵押对银行经营的利弊分析 （一）浮动抵押的优势
1、浮动抵押财产设定兼顾抵押人融资与效益的双重功能。
浮动抵押与固定抵押的最大区别在于抵押人可以继续对抵押物享有占有、使用、处分的权利。浮动抵押担保对企业集合型财产的设押，有利于最大限度地发挥企业财产结合体所具有的担保价值，避免特定担保附着于具体财产，从而减损企业整体价值。对银行而言，所期望的是债务人能最终清偿债务，实行抵押权往往是不得已的选择。因此，浮动抵押制度有助于发挥保障债权实现的优势。
2、浮动抵押较固定抵押成本优势明显。一是抵押物登记的成本优势。《物权法》规定浮动抵押设定只需向抵押人住所地工商行政管理部门办理登记即可，为银行免去了在设立固定抵押时向多个登记机关登记。二是抵押物界定的成本优势。当抵押物数量较多时，固定抵押为了区分和确定抵押权，往往需要对抵押物逐一界定，而浮动抵押只需对抵押财产范围类别加以确定并登记即可。同时，在浮动抵押期间，抵押人新取得的动产，无需任何手续即可作为浮动抵押标的物。
3、浮动抵押方式具有更大的灵活性。在合同内容方面，银行可在浮动抵押担保合同中作出有利于自身的限制性条款。另外，在抵押权实现方面，当债务人无力归还贷款时，通过将浮动抵押财产特定化为固定抵押财产（即实现抵押物的结晶化），使抵押物价值得以固化和明确；同时，债务人也随即丧失了自由处分抵押财产的权利，有助于有效防止出现债务人恶意处置抵押物逃避银行债务的行为。
（二）浮动抵押面临的风险
1、浮动抵押财产容易出现恶意流动。一是动产抵押由于其
客体流动性和可替代性，抵押权实现的最大难点在于如何防止债务人将已抵押动产进行替代，以次充好。二是在封押前已流出公司的财产，自动退出设押资产范围，不再受抵押权约束，当事人无需采取解除措施；在抵押设定后流入公司的财产则自动成为浮动抵押标的，无需办理变更登记，债务人随意性较大。三是抵押期间，货币资本、生产资本、商品资本始终处于不断变化中，抵押权人很难对抵押人财产进行有效控制。
2、限制性条款效力问题。狭义的限制性条款，指浮动担保权人在合同中约定，禁止担保人设立浮动担保权优先受偿，或与该浮动担保权按比例同时受偿的固定担保条款。而广义的限制性条款还包括限制担保人未经贷款人同意以某些方式处分其财产。《物权法》对限制性条款未作规定，因此限制性条款法律效力不确定，一旦进入诉讼程序，银行就有可能面临法院否定限制性条款效力的风险。
3、浮动抵押权的实现存在障碍。抵押权实现实践中存在以下障碍：一是浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，存在债务人恶意减少抵押财产风险。二是浮动抵押权与其他先固定担保债权的受偿顺序不明，当多个债权人同时主张债权时，会极大影响浮动担保债权实现。三是当债务人到期不能还贷时，如何封存抵押财产存在困难。
三、浮动抵押过程中的风险防范
（一）严格确定抵押人及抵押物。《物权法》对浮动抵押的抵押人及抵押物范围规定较宽，银行为确保贷款安全，应注意选择规模较大且公司治理及信息披露较为完善的公司法人作为抵
押人；同时抵押物应易于确定。
（二）审慎办理浮动抵押登记手续。抵押合同签订后，虽然抵押权成立，但如果未登记或登记机关选择不当就不得对抗善意第三人。因此一旦签订抵押合同，应及时到抵押人住所地工商行政管理部门办理抵押登记，尽量避免因债务人不当处理抵押财产而造成不必要的损失。
（三）合理使用限制性条款。充分利用限制性条款，限制借款人在其浮动担保财产上为其他债权人设定担保利益，并将此作为融资条件，对债务人施加压力。
（四）及时了解债务人经营状况。要求债务人定期向银行报告经营情况、财务状况、合同履行情况等，银行根据所提供信息分析其偿债能力，以及是否出现导致抵押实现而未采取相应对策的事由。
（五）适当转嫁和分散风险。一是在抵押物上设立保险，并约定银行对保险金优先受偿，以防止抵押物因毁损、灭失而带来的损失；二是在某些特定抵押物上同时设立补充性固定担保机制，限制债务人对该抵押物的处分能力；三是委托公证事务所、会计师事务所、律师事务所等中介机构，开展设定抵押环节中的部分专业性工作，并适当约定因中介机构失误造成骗贷、骗保的，可追究其民事责任。