发布时间 : 星期四 文章第四讲 法律原则的司法适用更新完毕开始阅读3c91d6efb8f67c1cfad6b887
原则优先论的问题在于，在规则与原则不一致的情形，原则很难再被认定为规则的基础，故优先适用原则的理由也难以成立。当然，这是从事实论而言的，至于从规范（应然）的意义来说，我们也很难一概而论地认定原则的效力高于规则，因为原则在相位上虽可能高于规则，但其效力则未必在任何情形下均高于规则。
而规则优先论的弱点则在于，它把规则的具体性、可操作性（其实就是实用性）等同于规则的正当性和效力上的优先性。而从规范性法学方法论的角度来看，在特殊案件中，在一定条件下，规则也可能需要让位于原则，以实现法的正义性。前面所曾举过的1889年美国的“里格斯诉帕尔默案”（Riggs v. Palmer），就是一个典型案例。案中的被告帕尔默（Palmer）因担心再婚的祖父更改已经立下的把遗产留给自己的遗嘱而把祖父毒死，而当时的法律却没有关于遗嘱指定的遗产继承人谋杀立遗嘱人则丧失继承权的规定，而且该案中的遗嘱在遗嘱法上也无任何瑕疵。但是，法院最终还是根据普通法中所谓的任何人均不得利用自己的错误或不义行为主张任何权利的这一原则，判决帕尔默败诉。
应该说，在帕尔默案中，规则与原则的冲突十分显在，从法的正义观念来看优先适用原则的正当性也比较显然。而像我国的“泸州遗赠案”那样，冲突中的规则与原则何者具有优先性则难以在法感中把握，而且容易被情感或先见所左右。那么，从理论上说，究竟应该如何在这种情形下优先适用何者呢？
对此，首先应该承认，基于法的安定性要求，在一般情况下应适用规则，而原则的优先适用则需要具备较为严格的条件。阿列克西的观点也能证明这一点。据其所言，在具体个案中，若涉及原则P1与规则的冲突，那么，原则P1就不仅需要与支持该规则的原则P2进行衡量，还须与一些“形式原则”（formal principles）相衡量，这些形式原则中就包括“通过正当权威所制定的规则必须遵守”以及“不得无理由的偏离一贯的法律实践”等原则，为此，不能只是因为原则P1的分量比原则P2大，就无条件地推论出原则P1应优先适用。
其次，在规则与原则相冲突的情形下，如果要优先适用原则，则其主要的方式就应该是通过原则为规则创制一种例外。这也是上述的帕尔默案判决中所采用的方式。这里值得指出的是，德沃金曾经引用该案例来说明原则是法律规范的一种形态以及其与规则不同的逻辑特征，但如前所述，他认为规则具有“全有或全
无”的性质，这必然要求规则的例外是可以穷尽的。那么规则是否可以有例外？尤其是通过原则是否可以为规则创制例外呢？对此，笔者认同肯定的观点。如前文所述，阿列克西就曾通过批驳德沃金的上述观点，指出在特殊案件中规则也可能有例外，而且该例外可以基于原则，也就是说，原则可以形成规则的例外，而基于原则的反例也正如德沃金所承认的那样是无法穷尽的，为此规则的例外也无法穷尽。在这一点上，诚如亨克尔（Henkel）所言：概括性条款是留给司法者造法的空间，在某种意义上，可以说是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步”。而人权专家米儿恩也从宽泛的意义上指出，“原则所起的一种作用应该是证明违反规则为正当”。
当然，在规则与原则冲突的情形下，判断主体也并不能随意地通过原则为规则创制例外，质言之，通过原则为规则创制例外必须满足特殊的要求。简单地说，在具体个案中，若规则与原则相冲突，在例外情形下也可适用原则，但须承担例外情形下的论证义务。阿列克西就曾指出，在一般情况下，规则可以对案件做出确定的论断，从这个意义上说，规则是一个历史性的存在，但规则也可通过原则而制造一个例外，这时就要求对这种例外负担论证义务，这就如要偏离判决先例一般。值得指出的是，阿列克西此处对论证负担义务的设定和“形式原则”的强调，是建立在佩雷尔曼所谓的“惯性原则”之上的。所谓“惯性原则”是指，“过去一度被承认的观点，若没有足够的理由不可以加以抛弃”，为此，它具有论证负担规则的特性：诉诸既存之实务者无须证成，而“只有改变者才需要证成”。这个原则构成了“人类智识生活与社会生活稳定性的基础”，它可以证立“同样的东西必须经常同样对待”这一形式正义规则。
前述的帕尔默案之所以成为美国司法裁判史上的一个成功案例，就是因为法官满足了承担例外情形下的论证义务这一严格要求。查阅当时的这份由厄尔(Earl)法官所撰写的判决意见书，就会发现：它不仅从任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，不得根据自己的不义行为主张任何权利，亦不得通过犯罪获得财产等普通法原则展开了论证，而且还从合目的性解释和衡平解释的理论进行论证，甚至还从比较法角度加以了论证，其间更大量引用了培根、亚里士多德等著名学者以及一些著名法官的观点，并引证了类似的案件， 全篇洋洋洒洒，宛如法学论文，其说理之充分，论证之精细，不失为一个典范。
第四，原则之间相互冲突情形下的特别复杂的适用。
在具体案件中，原则适用所可能遇到的另一种复杂情形，是若干原则之间发生了冲突，而且更为棘手的是，原则之间的冲突还可能与前述的其他情形在结构上交叉耦合在一起，或者说，前述几种原则适用的情形中可能就隐含着这种原则的冲突适用情形。在这一意义上可以说，原则的冲突适用可谓是最为典型的原则适用之情形。
在某个原则（P1）与规则冲突的情形下，往往也就存在原则的冲突适用，因为如前所述，支持该规则的某个原则（P2）可能已然存在，于是，P1需要与P2进行衡量，此外，还须与一些“形式原则”相衡量。比如，在“里格斯诉怕尔默案”中，诚如卡多佐所言，就有一些相互冲突的原则在争夺对此案结果的支配力，即，“立遗嘱人依据普通法处置其财产所立遗嘱具有约束力”的原则、“民事法院不得对罪行增添施加痛苦和惩罚”的原则与“无人应当从他自己的不公中获利或从他自己的错误中占便宜”的原则摆在一起，相互争夺着优先权。而如下所述，我国的“泸州遗赠案”中也同样存在着原则之间的冲突。
在规则缺位需要由原则填补漏洞的情形下，也会出现相互冲突的原则争夺在该案中的支配地位的情形，比如在前述我国的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案”中就可能存在着自由竞争、“法不禁止即自由”等原则与诚实信用、公平竞争等原则的冲突；甚至在原则与规则一致的情形下，也有可能发生几个原则竞争性地支持规则的不同解释。因为，在某种意义上，“规则是各种相互冲突的原则的妥协物”，当某些规则有待解释时，规则背后的原则冲突情形就会再次显现。
当然，除了前述几种原则适用情形中隐藏了原则的冲突适用之外，也有纯粹的原则的冲突适用情形。如果我们像阿列克西那样把宪法上的许多权利规定看成原则，那么可以说，这种情形就有可能典型地表现在宪法领域，如下文将论涉的言论自由与人格权冲突的案件。
由于我国的宪法诉讼制度尚付阙如，人们可能对宪法上原则的冲突适用比较陌生，然而，这并不表明这种适用不重要，相反，探讨这种适用不但是宪法上必要的理论准备，而且有助于推进其他情形下原则的冲突适用。由于阿列克西的原则理论与其宪法权利理论密不可分，并且，可以说处于国际学术界的前沿，为此，笔者将借用阿列克西的原则理论来说明这种原则的适用情形。
在原则的冲突适用情形下，如前所述，阿列克西认为，即使某一原则在某个案件中获胜，但在另一个案却不一定获胜，也就是说，原则之间的优先顺位会随着具体案件而改变；这是因为，原则在具体案件中会有不同的分量，原则所具有的分量并非是由其自身决定的，故非绝对的分量，而是个案中的相对分量。可见，就原则所具有“分量的维度”特征来说，阿列克西的认识与德沃金颇为一致。同样，阿列客西也把原则与权利联系起来，他认为，在规则不须加上例外的情况下，依据规则享有的权利是“确定权利”（definitive rights）；而依据原则享有的权利只是“初显权利”（prima-facie rights）；判决是以确立一个“确定权利”为目标的，而从“初显权利”到“确定权利”，则须透过具体案件中原则之间的关系来确定，但该确定又取决于具体个案中相冲突原则之间的价值衡量或法益衡量。
然而，阿列克西在这里最具独创性的地方，是提出了解决原则冲突的所谓“冲突法则”（the law of competing principles）：在具体案件中，相冲突的原则P1和原则P2会导出两个内容上相互矛盾的要求，从而相互限制对方实现的法律可能性。此冲突无法通过宣告一方无效来解决，也无法通过在一原则上加上例外条款来解决，而是有赖于透过法益衡量，在该具体案件中加上“优先条件”（C），为两个原则建立一个“有条件的优先关系”（P）；如果假定在C条件下原则P1优先，那么原则P2必须退让，而这两个原则的“有条件的优先关系”则可以表述为：
（P1 P P2）C
若原则P1在C条件下具有法律效果Q，则下列规则生效： C→Q
这也就是说，上述的C其实扮演了双重角色：在（P1 P P2）C中是“优先关系”的条件，而在C→Q中是规范构成要件。这就是阿列克西的“冲突法则”，可用文字表述如下：此原则优先于彼原则的条件，构成了与该优先原则具有相同法效果的规则之要件。
对此，阿列克西以1973年联邦德国的“刑满出狱报导案”（Lebach Case）加以说明。案中的宪法诉愿人曾因涉及协助抢劫位于Lebach的军火并致使数名战士死亡和重伤的重大案件而被判6年徒刑，在他即将假释出狱时，德国第二电