发布时间 : 星期三 文章第四讲 法律原则的司法适用更新完毕开始阅读3c91d6efb8f67c1cfad6b887
视台（ZDF）把当时的犯罪经过制成电视节目加以播放。诉愿人认为，该节目将展示其姓名、照片等资料，这势必危及他的“再社会化”（resocialization），从而将侵犯他在《基本法》第1条第（1）项和第2条（1）项之下所拥有的宪法权利，为此，请求宪法法院判令禁止电视台的播放行为。着眼于当时德国联邦宪法法院在该案判决中解决原则冲突的方法，可以把法院的推理过程概括为以下三个步骤。
第一步：在《基本法》1（1）和2（1）下的人格保护与《基本法》5（1）（2）下的媒体报道自由之间建立一种“紧张”（tension）关系。我们把前者称为原则P1，后者称为原则P2。P1可导出禁止报导，P2可导出允许报导，该冲突不可能通过宣布一方无效来解决，而只能通过“衡量”（balancing）来解决。其中，这两个原则（法院在判决中称之为“宪法价值”）任何一方均不能主张“原则性的优越”，相反，“必须就个案的性质和具体情形决定何者退让”；任何一方的原则既不是无效的，也不是具有绝对的优先，这里充分体现了原则在“分量的维度”上所显示的相对性特征和须依具体案件进行比较衡量来解决原则冲突的理念。
第二步：法院认为，在“报导现行罪行”（C1）的情况下，媒体的报导自由一般可具有优先性，即：
（P2 P P1）C1
饶有趣味的是，这种优先关系只是一般性的或原则性的。这意味着并非所有的现行报导都被允许。该优先条件和因此产生的与“冲突法则”之下的优先陈述相应的法律规则，包含了允许例外的其他情形。
第三步：法院认定，当“对一个严重犯罪行为的重复报导不再为会危及罪犯再社会化的现行信息中的利益所涵盖”（C2）时，人格的保护则优先于媒体的报导自由，此即：
（P1 P P2）C2
宪法法院最终形成并采用了这一个“有条件的优先关系”陈述，为此，判令禁止该案中的报导行为。
具体而言，在法院所适用的这个优先陈述中，其中C2是由四个条件（重复、没有现行利益、严重的刑事犯罪和危及再社会化）组成的。换言之，与该优先陈
述相应的规则为：C2→Q
而其由四个构成要件组成，其结构如下： F1＋F2＋F3＋F4→Q
如用文字表述，即为：不再被会危及罪犯再社会化的（F4）涉及一项严重刑事犯罪的（F3）现行信息中的利益（F2）要求的重复媒体报导（F1）为宪法所禁止。
上述分析充分显示了法院通过法益衡量寻找优先条件，建立原则之间的优先关系，透过“冲突法则”得到了一个可资涵摄的规则，以解决原则冲突的过程。而其中所表现出的审慎，无疑突显了原则之“最佳化之诫命”的特征，在此之下，衡量不再是追求此价值而轻率牺牲彼价值的程序，而是以相互冲突的原则双方尽可能实现其自身内容为目标。这也表明了，“实践的和谐”正是联邦宪法法院解决原则冲突时所坚持的最高原则。
阿列克西为我们清晰地展示了原则适用中的规则及其逻辑结构，从而使我们得以遵循一定逻辑程序去适用原则，而原则的适用也因而获得某种正当化。
在此还值得一提的是，为适用原则或解决原则的冲突所必需的法益衡量是否具有合理性？有关这一点，反对者就曾指出，衡量的理念并不是一种服从理性控制的方法，原则并不决定自身的适用，为此，衡量就存在于衡量者的自由裁量之中。面对这种质疑，阿列克西提出了衡量的“证成模型”，以区别于衡量的“决断模型”。他将法益衡量的合理性建立在说理证成之上，主张当衡量导出的优先陈述可以被理性证立时，原则的衡量就是合理的。为此，衡量原则的合理性问题，就转化成为确立相互冲突的原则之间有条件的优先陈述之合理性问题；而要证立优先陈述，则可以运用解释的标准、教义学论证、判例、普遍实践论辩和经验论证，以及法律论证的特殊类型。
五、 “泸州遗赠案”的再检讨
自“泸州遗赠案”判决以来，我国法学界对该案有很大的争论，对原则的适用问题也有若干反思。上文业已对争论中的某些误区做了澄清，现在，笔者将结合上文对原则适用的理论分析，在方法论上，对该案再做一个检讨。
该案已为人所熟知，如果略去与本议题无关的情节，可概括如下：H在去世前立下一遗嘱，将其财产遗赠给与其同居并曾在其生病时得到其照料的Z，并已
得到公证。H去世后，Z要求H的妻子J交付遗赠财产，遭到拒绝，为此诉至法院。一审法院认定：遗赠虽是H本人的真实意思表示且形式合法，但是H的遗赠行为“违反公共秩序和社会道德，违反婚姻法关于夫妻应当互相忠实，互相尊重，禁止有配偶者与他人同居的规定，是一种违法行为，应属无效民事行为”。为此驳回原告的诉讼请求。Z不服上诉。二审法院援引《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，即民法上的所谓“公序良俗”原则，同样认定本案的遗赠行为无效，为此维持原判
该案初审与终审两次判决均以“公序良俗”原则认定符合继承法规定的遗赠行为无效，其实质是透过该原则为继承法规则创制了一个例外。对此，首先值得检讨的是这种判决未尽充分的说理和论证义务。如前所述，作为一个历史性存在的规则，如欲透过原则而创制一个例外，必须对这种例外负担论证义务，就如要偏离判决先例一般。然而，该本判决只是笼统地称H的遗赠行为违背《民法通则》第七条和《婚姻法》的相关规定，并没有对其中的价值判断做具体充分的论证。判决本应论证为何民法上的原则可以突破继承法上的具体规则，然而，二审判决却只是把“原则在效力上高于规则”的界说，作为无需证明的推理前提。而且，如前所述，判决尤其应该考量“通过正当权威所制定的规则必须遵守”这些形式原则的分量，经审慎的衡量和充分论证后方可作出决定。从这个意义上说，该案批评者的如下认识不无道理：在形式法治尚未足够发展的中国，法律的确定性价值尤为重要，该案判决从“个案正义”中获得的正面效应也许并不比其负面效应大，因为它有可能损害法律的威严，减损人们对法律的信仰，增加人们对法律的不信任。
其次，依据原则为规则创制例外时，不但要顾及一些形式原则，而且要考量规则背后起支撑作用的原则，即案中所涉及的“个人的遗嘱自由”（P1），而其与“公序良俗”原则背后的“保护婚姻家庭的利益”（P2）又形成了原则之间的竞争关系。[44] 而从我们的理论来看，本案的关键就不在于该遗赠行为是否违背“公序良俗”，而在于更深的一个层面，即：“公序良俗”原则能否将对该遗嘱自由的限制加以正当化，也就是说，该案中的保护合法家庭的利益能否将对该遗嘱自由的限制加以正当化。但本案判决虽把该遗嘱行为涵摄为违背“公序良俗”的行为，却没有将对该遗嘱自由的限制加以正当化。而这种正当化的问题其实正是一个如
何解决原则冲突的问题。
如前所述，原则冲突的解决，须就个案具体情形进行衡量，而其中最为关键的是寻找优先条件，建立优先关系。然而，本案判决中当然丝毫未展示这种规范论上的分析和论证，事实上，判决忽略了“个人遗嘱自由”这一原则，似乎认为保护婚姻家庭的原则是对“第三者”的否定，而遗赠给“第三者”的行为违反了这一原则，从而简单地认定该案的个人遗嘱自由必须退让。由于判决并没有经过审慎的法益衡量在二者之间建立起某种优先条件，结果，就似乎承认了任何遗赠给“第三者”的行为都无效这样一个规则。无庸多言，这就自然会引起激烈的争议了。
引发这些争议的原因是多样的，但其中一个重要的原因则是，像我国民法中的“公序良俗”这样的原则，并没有在判例中得到具体化，因此必然与其他规则、原则形成规范性法学意义上的冲突。这就是本文引言中所提到的“立法极简主义”倾向的弊害。而环观外国法律制度，就“公序良俗”原则而言，当今许多大陆法国家均已经通过判例的积累，将其内容加以具体化和确定化，德国和日本甚至就这一原则在类似于我国“泸州遗赠案”那样的案件中应当如何适用的问题，也早已经确立了主导性判例。如根据西德联邦最高法院的判例，如果被继承人立其情妇为继承人“旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续”，那么这种行为通常被认为是违反善良风俗的；相反，如果被继承人具有其他动机，即如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的。[46] 日本最高法院在1986年的一个案件中也判令类似的遗赠行为有效，理由是该案中的遗嘱并不以继续维持婚外情关系为目的，而是为了保证在生活上完全依赖于立遗嘱人的那位女性“第三者”之生计，而且其内容亦不达到威胁其他继承人之生活的程度。
由于判例制度在目前我国尚付阙如，在此现状之下，如何通过法益衡量，在相互冲突的原则之间寻找优先条件，建立起优先关系，就殊为重要。而针对“泸州遗赠案”，最后我们也不妨参酌国外的判例，来尝试透过法益衡量，在“个人的遗嘱自由”（P1）和“合法婚姻家庭的保护”（P2）之间建立优先关系。
首先，在“为酬谢其满足自己的性欲或旨在决定和加强两性关系而遗赠给其情人或?第三者?”（C1）的情况下，保护合法婚姻家庭的利益优先，若以公式表示， 即：
（P2 P P1）C1
而在“出于给其情人或?第三者?提供生活保障，或者为答谢其情人或?第三者?在其生前的帮助、照料生活及扶养等值得尊重的动机而遗赠给其情人或?第三者?，且不会因此致使其法定继承人的生活陷入困顿”（C2）的情况下，个人的遗嘱自由优先，若以公式表示，即： （P1 P P2）C2