发布时间 : 星期六 文章城乡规划行政处罚操作实务更新完毕开始阅读3ee3ede4caaedd3383c4d3e9
告，公告期不得少于二十日。公告期满不接受处理的，由规划行政管理部门报经同级人民政府批准后，强制拆除。”
《南京市城市治理条例》第七十五条：“规定当事人下落不明，或者利用其他规定的方式无法送达的，城市管理相关部门可以通过其门户网站和公告栏公告送达法律文书。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”还有一些地方进行了积极探索，系统研究了相应措施，如温州市规定：
1.行政机关原则上应当将相关法律文书直接送交受送达人。送达时，送达人应查明签收人的身份。受送达人系公民的，本人不在交其同住成年亲属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、其他组织负责收件的人或者委托代理人签收。
2.拒绝的，可通过拍照、摄像等方法如实记录送达过程，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人签名或者盖章，将文书留置于受送达人的住所，视为送达。
3.采用直接送达、邮寄送达等方式确有困难的，应当进行公告送达。公告送达可以在受送达人住所地地市以上区域发行的报纸上刊登，也可以在行政机关公告栏和受送达人住所地张贴公告，行政机关在行政调查中已查明受送达人现居住地的还应当在受送达人现居住地张贴公告。执法人员应通过拍照、摄像等方法如实记录公告张贴的确切地点和张贴过程。对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
2009年12月8日，某市住建局对宏达石油公司下达停止违法行为通知书，以该公司在远航路西段路南建设的加油站无建设工程规划许可证为由，责令立即停止违法行为。2010年1月19日，市住建局作出限期拆除决定书，认定上述建设是在未取得建设工程规划许可证情况下进行的，对城市规划实施的影响无法采取改正措施进行消除。根据《城乡规划法》第六十四条之规定，限孙××自接到决定书之日起三日内自行拆除。2010年1月22日，市住建局将限期拆除决定书张贴于涉案建筑物大门上，并申请市公证处对其张贴行为进行了公证。宏达石油公司提起诉讼。
法院认为，以特定人为行为对象的行政法律行为生效规则是受领生效，即行政主体将行政法律行为告知行政相对人，并为其所得知，才开始生效，而受领生效规则采用送达的方式。被告作出的限期拆除决定书也是以特定对象作出的具体行政行为，该行政行为须合法送达给行政相对人才生效，而被告却采用将限期拆除决定书张贴于涉案建筑物大门的方式送达，不符合法律规定。因此，被告作出限期拆除决定的具体行政行为不发生法律效力。
此外，近年来一些行政执法机关还针对身在海外的受送达人尝试公告送达方法。如北京市顺义区张先生未经城乡规划主管部门批准，建设框架结构浇顶房及亭子，建筑面积达180．61平方米。顺义城管大队报经顺义区政府批准，决定对上述违法建设予以强制拆除。在城管队员最初向张先生了解情况时，张先生还比较配合，在电话中认可无手续施工的事实。当城管队员要求其自行拆除违法建设时，张先生表示自己身在国外，无法自行拆除，后来便不再接听电话。按照程序，《强制拆除决定书》应当场交付当事人，当事人不在场的，应按照民事诉讼的送达方式送达。较常用的是直接送达、留置送达和邮寄送达，至多在报纸上刊登公告。而此次情况特殊——在国内媒体刊登张先生无法看到。最终，城管部门在唯一面向海外发行的《人民日报》海外版上刊发公告，要求张先生自公告发布之日起六个月内到行政机关领取《强制拆除决定书》，逾期即视为送达。
2011年11月1日，某区规土局根据举报立案调查孙××、谢××搭建违章建筑一案。2012年2月16日，向孙××、谢××作出《行政处罚决定书》，载明：“经查，你们在××路300号北侧擅自搭建建筑物的行为，违反《城乡规划法》第四十条、《某市城乡规划条例》第三十四条的规定。根据《城乡规划法》第六十四条、《某市城乡规划条例》第五十八条等有关规定，本机关决定对你们作出以下行政处罚：限你们于2012年4月30日前自行拆除×
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×路300号北侧违法建筑物”。孙××、谢××对此不服，提起诉讼。
法院认为，被诉具体行政行为存在以下两个方面问题：
1.主要证据不足。本案中认定当事人具有擅自违章搭建的主要证据为2011年11月7日对某公司工作人员朱××以及2011年3月1日对××路296号居民陈××等五人所作出的询问笔录。上述两份询问笔录对于涉案违章建筑搭建的具体时间存在矛盾，规土局对两份笔录中出现的矛盾之处，以及违章搭建行为人、搭建时间、违章建筑的使用情况等未做进一步调查核实。故仅凭上述两份笔录，认定具有违章搭建行为事实不清，主要证据不足。
2.执法程序不当。《行政处罚法》第三十一、第三十二条第一款规定了行政机关作出行政处罚必须遵循法定程序，并保障行政相对人陈述申辩的权利。本案中，规土局虽辩称，行政处罚事先告知通知书以邮寄方式被退回后，采用现场留置方式对上诉人予以送达，但根据《民事诉讼法》第七十九条规定，留置送达必须同时满足“拒收”和“留置”两项条件并应有见证人见证。本案中，规土局人并未提交当事人拒收行政处罚事先告知书的证据，亦并无见证人见证的有关证据，不符合上述留置送达的法定适用条件。规土局辩称行政处罚事先告知书依法送达的依据不足，无证据证明其在作出被诉行政处罚决定前，听取过当事人陈述申辩，故规土局执法程序不当。
据此，判决撤销区规土局作出的行政处罚决定。
（六）执行
1.申请法院强制执行的期限
《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十八条规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限之日起一百八十日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理”。如果未在规定期限内申请法院强制执行，又没有正当理由的，人民法院将不予受理，行政处罚就会成为一纸空文。
2.加处罚款的起算时间与总额 《行政处罚法》第五十一条规定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款??”加处罚款应当从当事人逾期不履行之日起计算。
《行政强制法》第四十五条规定：“加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。”为此，加处罚款的总额不得超出行政决定作出的罚款数额。
二、查处违法建设的几个具体问题
（一）违法建设认定与查处
1.关于“采取改正措施消除对城乡规划实施的影响”
有的地方性法规作了规定，如《贵州省城乡规划条例》第五十一条第二款规定：“前款所指尚可采取改正措施消除对城乡规划实施的影响的情形，需同时满足以下条件：（一）违法建设工程处于城乡规划确定的建设用地范围内，且不影响近期建设规划和控制性详细规划实施的；（二）违法建设工程不危害公共卫生、公共安全，不影响基础设施和公共服务设施正常运行的；（三）违法建设工程不违反城乡规划确定的自然与历史文化资源保护要求的；（四）违法建设工程没有引起相邻纠纷和不良社会影响或者相邻纠纷和不良社会影响可以消除的；（五）违法建设工程经过改正后符合规划条件的。”
但是，大部分只对“无法采取改正措施消除影响”予以规定，此外就是“尚可采取改正措施消除对城乡规划实施的影响”。
2.关于没收 （1）“不能拆除”的内涵 《城乡规划法解说》一书认为，不能通过改建达到符合城乡规划要求的，应当予以拆除。
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实践中，各地做法不一。如温州市规定：“《城乡规划法》第六十四条规定的不能拆除情形主要包括经强制拆除实践证明不能拆除的、经技术论证不能拆除的及其他不能拆除的情形。”又如《重庆市规划局查处城乡规划违法建设行为若干规定（试行）》第九条规定：“本规定第八条所列的违法建设行为，确有下列情形之一，不能拆除的，应当没收违法收入或实物：（一）经有资质的机构鉴定，拆除后影响合法建筑结构安全的；（二）违法建设工程附着在合法建筑上，且无法从合法建筑的空间结构中完全分割开的；（三）经市局监察业务办公会或市局局长办公会研究，决定按没收违法收入或实物处罚的。”
我们认为，准确理解“不能拆除”，应当把握以下两点。第一，处理无法采取改正措施的违法建设，首先是要考虑责令限期拆除，能拆就拆，避免后续过多的遗留问题。第二，从工程技术上说，无论多么严重的违法建设行为，如果不惜成本都能够予以拆除，实践中也有将违建的大体量建筑物或者豪华别墅予以拆除的案例。《城乡规划法》之所以有规定“不能拆除”的情形，主要是考虑到现实生活中违法建设的情况比较复杂，对无法采取改正措施的违法建设，限期拆除未必是最为理想的处理方式。因此，“不能拆除”并非单指工程技术上的不能拆除，而是从避免社会财富损失和减少社会影响等角度考虑的不适宜拆除。
但是，《指导意见》第九条规定：“第八条所称不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。”
（2）没收实物
? 没收实物可否合法化
没收实物，也就是将违法建筑物收归国有。对违法建筑物决定没收后，是否可以通过补办规划许可手续予以合法化，有不同观点。
我们认为，违法建设行为和违法建筑物既有联系又有区别，对违法建设行为依法处罚后，如果对违法建筑物既不拆除又不允许补办相关规划许可手续，也就意味着法律允许违法建筑物在一定期限内保留，而建设单位不得对违法建筑物组织竣工验收并交付使用，这将造成资源的闲置浪费，也影响法律关系的稳定。为此，没收实物或者违法收入后，应当补办相关规划许可手续。当然在补办相关手续时，必须注意该建筑物是否对相关利害人关系人造成了损害，若造成损害，应当予以赔偿；利害关系人也可以依据《行政诉讼法》的相关规定，提起诉讼寻求司法救济。
? 没收实物的具体操作
对于没收实物的具体操作，一些地方性法规作了规定，如《河南省实施〈城乡规划法〉办法》第七十一条第四款规定：“依照本条第一款规定没收的违法建筑物、构筑物，城乡规划主管部门作出没收处罚决定后，应将没收的违法建筑物、构筑物移交同级财政部门登记处理；涉及有关土地使用权变更的，由土地管理部门依照有关法律、法规规定处理。”又如《合肥市城乡规划条例》第六十一条规定：“依法没收的建筑物、构筑物，城乡规划主管部门或者城市管理部门应当及时移交同级财政部门登记处理；涉及土地使用权变更的，由国土资源行政主管部门依照有关法律、法规规定处理。”
上述规定较为原则，实践中难以操作。
实践中，一些地方对没收违法建筑的操作程序进行了探索。
2009年4月15日，某市规划局向某单位发放了建设工程规划许可证，批准该单位集体宿舍危房翻建工程（土地性质为国有划拨），建筑面积1395．5平方米，使用功能为宿舍。施工过程中，该单位擅自建成成套叠加住宅，且将原审批的底层车库层高由2.4米调整为2.8米。2010年12月21日，市规划局向当事人发放《建设项目整改通知书》，要求其在三个月内按原设计图纸整改到位。当事人逾期未实施整改，且明确表示无法整改。2011年7月19日，市规划局作出了没收危房翻建工程的行政处罚决定并送达当事人。
鉴于原许可用途为集体宿舍，需变更为住宅楼才能拍卖，经市领导批准，在土地依法变更为出让的基础上，市规划局于2011年11月16日重新核发建设工程规划许可证（被许可
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人仍为原建设单位，项目名称变更为住宅楼）。2011年11月25日，市规划局将建设工程规划许可证、行政处罚决定书移送市财政局。财政部门已对该建筑公开拍卖。
（3）没收违法收入
没收违法收入，也就是将违法行为人因违法建设所取得的全部违法所得收缴国库。对于违法收入的具体构成，一些地方性法规作了规定，如《浙江省城乡规划条例》第五十九条第四款规定：“本条第一款规定的违法收入按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定。”此外，《河南省实施〈城乡规划法〉办法》、《广东省城乡规划条例》、《湖北省城乡规划条例》也有类似规定。但是，对于是否扣除成本存在争议。
2011年1月4日，全国人大法制工作委员会《对住建部关于违法收入问题的请示的答复》指出：“根据城乡规划法第六十四条规定，违法建设工程不能拆除的，应当没收实物或者违法收入。没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当。”
3.关于法律适用
2010年1月28日，某市住建局作出决定，认定胡××于2009年2月23日在位于钧州大街北段路东的建设是在未取得建设工程规划许可证的情况下进行的，妨碍城市发展，影响城市功能协调，属严重影响城市规划。依据《河南省〈城市规划法〉实施办法》第四十四条第一款第六项之规定，限胡××自接到该决定书之日起两日内自行拆除。胡××以限期拆除决定书没有事实依据、适用法律不当、严重侵犯其合法权利为由，提起行政诉讼。
法院认为，《城乡规划法》第七十条规定：“本法自2008年1月1日起施行，《城市规划法》同时废止”。《河南省〈城市规划法〉实施办法》第一条规定：“根据《城市规划法》的规定，结合本省实际，制定本办法”。本案中，被告认定胡××于2009年2月23日未取得建设工程规划许可证进行建设，而该行为发生时，《城市规划法》已经废止，被告却依据其下位的地方性法规《河南省〈城市规划法〉实施办法》作出被诉具体行政行为。因此，适用法律法规错误，应予撤销。
4.关于一事不再罚
2004年1月10日，村民贾××与村委会签订用地协议书，并于2005年建四间平房。2006年2月24日，某县建设局以未办理建设工程规划许可证、擅自建房为由，作出行政处罚决定：1.限期改正；2.罚款3700元。贾××在法定期限内未履行该处罚决定，县建设局申请强制执行，后贾××交纳了800元罚款。2010年11月30日，县住建局城建监察规划一中队在执法中发现该四间平房位于县2002—2020年城市总体规划区内，影响了城市整体规划，属违法建筑。经立案查处，于2010年12月8日作出“（2010年）上建罚字第778号”行政处罚决定书。贾××不服，提起诉讼。
法院认为，县建设局对贾××擅自建房的行为，已依据《河南省〈城市规划法〉实施办法》第四十五条第二款，于2006年2月24日作出行政处罚决定，县法院亦作出准许执行该行政处罚的行政裁定。在认定同一违法事实的情况下，现县住建局又依据《城乡规划法》第六十四条之规定，对贾××作出限期拆除的行政处罚，该行政处罚决定书适用法律错误。
（二）查处违法建设的组织、协作、协调机制 1.暂停或者撤回相关规划许可
《海口市城乡规划条例》第六十九条规定：“市、区城乡规划主管部门对依法立案查处的违法建设项目，应当及时依法下达停止施工通知书，并在其立案查处后至行政处罚执行完毕前，停止办理该建设项目的任何规划手续。”
《大同市城乡规划条例》第九十条规定：“城乡规划主管部门在对违法建设处理结案前，可以暂不受理相关违法建设单位或者个人的其他规划许可申请。”
《成都市城乡规划条例》第六十六条第一款规定：“有下列行为之一的，城乡规划行政主管部门可以暂停核发建设单位或者个人的相关规划许可或者撤回已作出的规划许可：（一）妨碍、阻挠城乡规划监督检查活动……”
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