发布时间 : 星期二 文章法律在中国当下社会团结中作用与局限：沿着迪尔凯姆的进路更新完毕开始阅读3f95de205901020207409c5c
重庆大学本科学生毕业设计（论文） 社会团结与法律功能的发挥
四 社会团结与法律功能的发挥
迪尔凯姆对法律功能的分析是建立在法律规范能够反映社会团这一假设的基础之上的。在将法律划分为压制性法律规范和恢复性法律规范之后，迪尔凯姆分别研究了这两种法律规范的社会功能。当然，他对法律进行功能分析的目的依然是为了阐明法律规范与社会团结之间的关系。为了证明环节的原始社会和先进的分化社会存在着完全不同的团结基础，他先后考察了环节社会里法律规范的功能和分化社会里法律规范的功能。
（一）压制性法律规范的功能与集体意识
机械团结的社会中，人们的结合是基于他们的相似性，促使他们结合的因素往往是机械的，如血缘、地缘、宗亲等。所以，连接人们之间的规范纽带主要是习俗、宗教、道德，法律的作用总是局限于刑事领域，总是直接针对犯罪现象。迪尔凯姆曾经指出：在机械团结的社会里，产生的只能是压制性的法律规范。尽管任何社会都存在这种法律，但在机械团结的社会中，它占据的比例更大。犯罪是一种触犯集体意识的行为，是与集体感情的一种对抗。所以，在他看来，一种行为不是因为是犯罪而触犯了集体意识,而是因为触犯了集体意识而成为犯罪。因此，惩罚从根本上说一种带有强烈感情的反抗，带有强制犯罪人赎罪的性质。所以，犯罪和刑罚几乎都与集体意识联系在一起。
迪尔凯姆认为犯罪行为是一种对特殊的集体情感的违反。这种集体情感是由同一社会中的一般成员所共享的，是被社会成员普遍认同而内化了的情感。这种内化于社会成员的集体情感就是该社会的“集体意识”。由此迪尔凯姆将犯罪定义为“如果一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识，那么这种行为就是犯罪”????。换言之，犯罪就是行为人与集体意识的对抗，而“这种对抗绝非来自于犯罪，相反它构成犯罪。??我们不能因为它是犯罪的就去谴责它，而是因为我们谴责了它，它才是犯罪的”????。为了进一步解释犯罪与集体意识的关系，迪尔凯姆还对惩罚现象进行了详细的研究。他认为惩罚并不是社会对罪犯的一种自卫行为，而是社会对罪犯的一种报复行为。对罪犯的报复是一种强烈的情感需要，刑罚就是要补偿因罪犯对抗集体意识而使社会受到的损害。
迪尔凯姆最后总结道，犯罪行为是对集体意识的破坏，而惩罚就是为补偿集体意识的受损而对抗罪犯的压制力量。犯罪和惩罚都是具有社会性和集体性的，规定着犯罪和惩罚的刑法的真正作用就是通过维护充满活力的集体意识来维护社会凝聚力的。而压制性法律规范的功能就是通过对犯罪与刑罚的规定而保障集体
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意识对社会成员的凝聚力，即以刑罚手段维护社会集体意识不受犯罪行为的侵害，以此来保障机械团结。
（二）恢复性法律规范的功能与契约团结
迪尔凯姆认为刑法是压制性法律规范的典型，而恢复性法律规范则广泛和复杂得多。民法、商法、诉讼法、行政法和宪法规范都属于恢复性法律规范。恢复性制裁不是对集体意识的补偿，而是将受侵害的社会关系恢复到原先的状态。换句话说，恢复性法律规范所规定的不法行为并没有触犯集体意识，所以并不需要以报复的形式来抵偿其对集体意识的伤害，只要求尽可能的将被破坏的社会关系恢复到原先的状态。
根据迪尔凯姆的观点，恢复性法律规范分为两类：一类是消极的恢复性法律规范，这种法律规范只是对社会关系的一种“妥协”；另一类是积极的恢复性法律规范，这种法律规范能够带来社会的“协作”。
消极的恢复性法律规范的特点在于法律规范及其确立的法律关系构成了一个确定的社会系统，“这个系统不仅不把社会各个不同的部分联系起来，反而将们隔离开来，并为它们划定明确的界限。因此，这些规范根本结不成一条积极的社会纽带。??而代表着各种团结的消极方面。”????然而物权作为社会的基础，通过对权利的界定，为权利的交易提供了前提。所以迪尔凯姆认为“凡是有消极团结的地方，都会有积极团结的存在，它既是前者的条件，又是前者的结果”????。只有尊重彼此的权利，个体才能处于和平状态。这种权利的相互限定已经暗含着集体的存在，这与康德的“权利的共同体基础”????的观点是一致的。
除了以物权法为代表的消极的恢复性法律规范，家庭法、契约法和商业法等法律规范则属于积极的恢复性法律规范。这些法律规范规定了具体的社会关系，并通过制裁保障着人们的社会行为。积极的恢复性法律规范以法律的形式预先界定社会成员的权利能力与行为能力，从而给予个人行为以可能性。因此法律规范通过赋予主体以法律地位规制个体的社会行为，通过法律的分配促使社会的团结。 迪尔凯姆详细地考察了各种积极的恢复性法律规范的社会功能。但是他将重点放在了对契约法的考察上，“契约实际上是协作的最高法律体现”????。因为契约关系出现在劳动分工之后，劳动分工导致交换关系的出现，交换关系又催生契约行为的发生。契约法的任务就是通过法律形式保障社会的分工协作及其基础上的社会交换。此外，家庭法主要确定家庭各种职能的分配方式及其相互关系，诉讼法确保法律的施行和实现，而行政法和宪法则维护着国家职能、社会职能和个人的分工协作关系。
然而迪尔凯姆的契约思想又不同于以霍布斯、洛克、卢梭为代表的社会契约
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论思想和以斯宾塞为代表的自由契约论思想。他从三个方面对自己的契约思想作了阐述：第一法律不承认违法的契约义务；第二法律积极地干预着契约；第三除了正式的契约规范，契约关系还受到道德的约束。迪尔凯姆认为契约的维系力量正是社会所赋予的，而且社会时刻准备着介入契约。迪尔凯姆认为契约关系是社会分工的结果，而契约法是社会对契约关系的干预。是社会规定了契约的要件和当事人的义务，从而保证了社会成员的协调一致。
在详细的论述了恢复性法律规范所具有的社会功能后，迪尔凯姆总结出社会团结总体上包括消极的社会团结即物的团结和积极的社会团结即人的团结两种形态。其中人的团结又表现为机械团结和有机团结两种形式。机械团结存在于原始的、尚未分化的社会中，该社会的主要法律规范是刑法，其主要目的是对违反集体意识的行为进行报复，从而维护集体意识。有机团结则出现在普遍的劳动分工之后，维系整个社会的是由分工形成的协作关系；法律也不再以报复为目的，而在于将被破坏的社会关系恢复原状。
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五 法律规范的局限性与社会失范
（一）法律规范的局限性
自法律产生之初，关于法律的作用及其局限性的讨论恐怕就不曾停息，由此形成了两种大相径庭的见解。一种高度赞美法律的功能，赋予法律在治理社会中至高无上的地位。另一种认为法律是有缺陷的，对于其局限性，我们必须借助于其他力量和因素来弥补。迪尔凯姆就指出，现在经济生活存在着法律和道德的失范状态，“集体生活的整个领域绝大部分都超出了任何规范的调节作用之外”????。
那么何为法律的局限性呢？我国著名学者徐国栋曾指出：“所谓法律的局限性，指法律基于其防范人性弱点工具的特质在取得其积极价值之同时不可避免地要付出的代价，是法律由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况。”????
关于法律局限性的表现，中西方许多学者都曾有很多精彩的论述，本文拟在学界前人对此问题论述的基础上提出自己的看法。
1、立法活动引起的局限性。立法，即“是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动”????。其前提就是立法者对社会中存在的各种利益关系的正确认识。但出于人类认识活动的非全真性和不周延性的制约，由于立法者认识能力和预见力的有限，我们实无法用法律来涵盖一切的社会关系。
2、法律自身属性导致的局限性。马克思曾说“法律是肯定的、明确的和普遍的规范。”????但是事与愿违，法律的这些属性发展成为法律自身属性所导致的局限性，具体表现为法律的滞后性、不确定性和法律形式结构的僵化性。
（1）法律的滞后性。法律的确定性要求法律必须保持相对稳定，但是法律所调整的社会关系却是不断发展的。法律虽然制定于过去但却适用于现在和将来，因此我们可以说法律自发布之日起就必然与社会关系存在一定的矛盾。社会的不断发展，必然导致法律规定与社会现实之间存在一定的不适应性。由法律的确定性所导致的法律的滞后性成为法律局限性的一个重要表现。
（2）法律的不确定性。法律的稳定性和明确性要求法律具有确定性，然而现实中法律却具有不确定性。首先是因为作为法律载体的语言文字本身是有限的、有歧义的。其次，由于法律所调整的社会关系纷繁复杂，立法者无法确定的将法律关系反映在确定的法律中。因此，法律的确定性只能在有限程度上达到，法律的不确定性在所难免。
（3）法律形式结构的僵化性。“与法律保守倾向有关的问题是法律规范框架中所固有的僵化性。”????法律考虑的是社会生活中经常出现的一般情况，因此法律的
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