发布时间 : 星期五 文章10号文规避案例-0731更新完毕开始阅读3ff80e0e6c85ec3a87c2c5c8
序号
公司简称 现代传播 1
HK00072
所属行业 传媒 外商禁止
香港 上市地
上市模式 VIE且取得境外身
份
实际控制人 邵忠 （香港居民）
2009年9月 上市时间
【红筹】 张刚、陈洪凯、
2
小肥羊
餐饮
香港
HK00968 非外商禁止
（未披露重组审批情况）
李旭涛 （身份尚待核
实） 陈文伟、叶树
3
唐宫中国
餐饮
香港
HK01181 非外商禁止
煤炭 非外商禁止 金属制品
香港
资产租赁模式 通过已设立外商投
6
瑞金矿业
有色金属
香港
HK00246 非外商禁止
资企业再投资企业收购关联内资企业
一、 VIE模式
(一) 中国秦发（HK0866）
中国秦发的实际控制人徐吉华，在境内和香港同时拥有两块经营性资产：中国秦发集团和香港秦发集团。2008年秦发启动了境外上市计划，此时，10号文已经生效。因而，中国秦发面临着同样的问题，即将境内的“中国秦发集团”的权益转移至境外且避免关联并购审批。中国秦发采用了协议控制模式，具体分两步完成：（1）2008年2月5日，香港秦发集团透过秦发贸易（香港），在国内出
吴瑞林
2009年2月
罗苏、罗日明、
廖玉庆
2008年3月
香港
VIE
徐吉华
2009年6月
取得境外身份
明、古学超 （均为香港永久居民）
2011年4月 2008年6月
4
中国秦发HK0866 兴发铝业
5
HK00098 非外商禁止
资设立了外商独资企业“秦发物流”；（2）2009年6月12日，秦发物流与中国秦发集团各经营公司及其持股股东，签订了控制协议，即委托协议和质押合同。通过该等协议控制，虽然秦发物流没有收购中国秦发集团各成员公司的股权，但中国秦发集团全体成员公司的资产负债及经营业绩均合并入秦发物流财务报表。
根据招股书的披露，中国秦发的中国法律顾问认为：重整本集团及重组并不涉及收购于中国成立的任何公司的股本收益或资产，故此，概无重组步骤根据并购规定构成并购活动，本集团的上市毋需中国证监会批准。然而，彼等并不排除中国证监会可能于法律顾问提出法律意见当日后，以诠释或澄清并购规定或订下或以其他方式颁布的任何新规则、法规或指引，要求所有特殊目的公司于海外上市时须取得中国证监会批准。招股书在其“风险因素”章节中并未作10号文有关的风险披露。2009年7月，中国秦发在香港上市。
(二) 架构组成 以现代传播（HK0072）为例
1. 管理及顾问服务协议（珠海科技、经营实体）
经营实体聘珠海科技（WOFE）为独家商务服务机构，提供管理及顾问咨询服务，同时经营实体每年向珠海科技（WOFE）支付相当于当年净利润的服务费。
2. 股权质押协议（邵忠、珠海科技、经营实体）
邵忠将经营实体的全部股权质押给珠海科技（WOFE）；若未有珠海科技（WOFE）的同意，邵忠不得将中国经营实体的股权削减、出售、再抵押，并且珠海科技（WOFE）有权获得股息。
3. 购股权协议（香港现代传播、邵忠、经营实体）
香港现代传播（HK公司）拥有对经营实体的排他性独家收购权，只要中国法律许可，香港现代传播有权（HK公司）在任何时候，以象征性价格或中国法律允许的最低价格，收购经营实体的股权。
4. 业务经营协议（邵忠、珠海科技、经营实体）
珠海科技全权代为行使经营实体的股东权利；经营实体各公司的董事及主要管理层人员将由珠海科技（WOFE）提名；经营实体未经珠海科技（WOFE）事先书面同意，不得进行任何重大业务交易。
5. 代授权委托协议（邵忠、珠海科技、经营实体）
珠海科技（WOFE）委托邵忠代表珠海科技（WOFE）行使股东权利，邵忠必须以珠海科技（WOFE）的最佳利益行事；如果邵忠不再是珠海科技（WOFE）的董事会主席，则珠海科技（WOFE）可以授权任何代表珠海科技（WOFE）行使股东权利；邵忠承诺，若获得经营实体的股息、资本利得，则须在三天内转让予珠海科技（WOFE）。
6. 商标转让协议（珠海科技、广州现代咨询）
珠海科技有权以象征性价格或中国法律允许的最低价，收购广州现代咨询持有的若干中国杂志及义务的商标；在收购以前，珠海科技可无偿使用若干商标；禁止珠海科技许可任何第三方使用该等商标。
二、 租赁资产模式 (一) 兴发铝业（HK00098）
兴发铝业的实际控制人为罗苏等3人。于2006年4月，罗苏3人在新加坡设立“兴发SG”。2006年5月，兴发SG和广东兴发（内资企业）在境内合资成立“兴发铝业”。于2006年8月15日，广东兴发和兴发SG签订了股权转让协议，广东兴发将其持有的兴发铝业60%股权转让给兴发SG，该转让于2006年8月31日获得佛山市对外贸易经济合作局的批准。于2006年10月15日，兴发铝业与佛山兴发（2002年成为全外资公司）签订了合并协议，将佛山兴发并入兴发铝业后注销法人资格。此时，10号文已生效，罗苏等人拥有的广东兴发和兴发创新仍为内资企业。为此，兴发铝业租用广东兴发和兴发创新的所有固定资产设备，相关人员及业务合约也转移至兴发铝业；而广东兴发和兴发创则变为设备、物业出租商，不经营任何实际业务。对此，公司的中国法律顾问认为：兴发铝业租用机器、设备、土地及物业并不属于10号文“外国投资者并购境内企业”所涉范围，因此10号文规定并不适用。
三、 通过已设立外商投资企业再投资企业收购关联内资企业 (一) 瑞金矿业 HK00246
瑞金矿业的实际控制人为吴瑞林。于2006年10月，吴瑞林通过其持有的万华公司（内资公司）收购了骆驼场矿业。随后，于2007年5月，吴瑞林新设内资公司富邦铜业收购了南台子矿业和石人沟矿业。于2007年7月，吴瑞林再将骆驼场矿业从万华公司转让至富邦铜业。由此，三家矿业公司皆由吴瑞林控制的内资公司富邦铜业持有。重组过程中，吴瑞林于2007年8月21日通过其间接控制的外商投资企业安臣通讯（10号文生效之前设立，从第三方处受让取得）新设子公司赤峰富侨，并于2007年8月23日，赤峰富侨收购了富邦铜业所持有的三家金矿的资产。通过该收购，吴瑞林将三家金矿的资产，从由他直接控制的内资企业富邦铜业，转移至他间接控制的外商投资企业赤峰富侨。该收购完成后，三家金矿的资产完成了“从境内到境外的转移”。2009年2月，瑞金矿业在香港上市。本案中，赤峰富侨于2007年8月23日收购富邦铜业旗下三家金矿的行为，应当属于10号文规定的资产并购。瑞金矿业未根据10号文提请商务部审批，其中国法律顾问并未说明理由。招股书“风险因素”章节也未作10号文有关的风险披露。