发布时间 : 星期六 文章刑法诉讼论推定规则适用中的证明责任和证明标准（上）更新完毕开始阅读417bfd25a517866fb84ae45c3b3567ec102ddcf6
责任”。至此，我们就看清了上述问题之分歧所在，即推定规则所转移的是全部证明责任，还是部分证明责任即“狭义的举证责任”。而在这个问题的背后还隐含着另外一个更深层次的问题：证明责任的三层含义是可以分割开来独立存在的吗?
笔者在上文指出，无论使用证明责任还是举证责任的概念，它都应该包括行为责任、说服责任和后果责任。在此，笔者要进一步明确指出：这三层含义上的责任是不可分割的。这就是说，在诉讼过程中，任何一方当事人所承担的证明责任——无论是按照一般分配原则所承担的还是经过转移或倒置所承担的
——都同时包括这三层含义上的责任。诚然，在有些情况下，我们会感觉一方当事人所承担的证明责任应该是比较轻微的，但是再轻微的证明责任也应该是包括上述三层含义的完整的责任。假如我们说一方当事人所承担的只是行为责任，不包括说服责任和后果责任，那就等于允许其随便举出一个证据，不管真假，也不论有多么微弱的证明力，法官都得宣告其完成了证明任务并且将证明责任再转给另一方。于是，诉讼双方的举证就会成为随意抛出证据的交替行为，证明责任的分配也就失去了应有的意义。我认为，行为责任与说服责任和结果责任是不可分割的。即使只举出一个证据，当事人也要承担这个证据的说服责任，即说服法官相信这个证据是真实可靠的，是能够在一定程度上证明待证事实的; 而且要在法官未被说服的情况下承担不利后果的责任。 [4]至于有些当事人承担的证明责任比较轻微，这并不等于说明他只承担行为责任，而恰恰说明其承担的说服责任较轻。其实，当我们回答这个问题的时候，论述的重心已经从证明责任转向了证明标准。对此，笔者在后面还将专门讨论。
主张证明责任可以部分转移的学者可能会把英美证据法学中关于推定和证明责任的有关理论作为论据。实际上，我国学者的“只转移举证责任”的观点大概就是受到了英美学者的影响。其中，有两位美国学者颇值一提，因为他们的名字获得了代表一类推定的“冠名权”。第一位学者名叫詹姆斯·塞耶(James Thayer ，他于1898年提出了只转移举证责任但是不转移证明责任的推定及相关理论。后人便把这类推定称为“塞耶推定”(Thayer presumption。第二位学者名叫埃德蒙德·摩根(Edmund
Morgan，他于1933年提出了不仅转移举证责任而且转移证明责任的推定及相关理论。后人则把这类推定称为“摩根推
定”(Morgan presumption。 [5]最初看到这两个概念的时候，笔者也曾经感到困惑，难道这些著名美国学者会不明白举证行为责任与说服责任不可分割的道理吗? 或者是因为自己过于愚钝，无法理解此中的深奥道理? 后来经过深入考究，笔者才明白这其实是语言差异所造成的误解。英语中的“举证责任”和“说
服责任”并不完全等同于汉语中相对应的概念。虽然我们在汉语中使用的上述概念可能是从英语引进的，但是在引进之后我们就按照汉语的词义进行解释，而使之在一定程度上背离了英语的原意。
在英美证据法学中有三个相关的概念：证明责任(burden of proof 或onus of proof 、举证责任(burden of producing evidence或简称为burden of production或burden of evidence、说服责任(burden of persuasion 。其中，举证责任又可以称为先行举证责任(burden of initially producing evidence或证据推进责任(burden of going forward with the evidence或burden of coming forward with the evidence 。在英美证据法学界，有些学者认为，证明责任是一个总概念，举证责任和说服责任是其下面的两个分概念。有些学者则认为，这三个概念是相互独立、相互区别的。 [6]
为了准确理解这些概念的含义，我们有必要考察有关词典和学术著作中的解释。按照《元照英美法词典》中的解释，证明责任“指当事人为避免不利于己的裁判而提出证据证明其主张的事实并说服事实认定者确信其主张的责任。”举证责任“指主张某一事实或提出某一争点的当事人提出充分证据，以证明其主张的事实成立，或就该争点获得对自己有利的裁决的责任。若当事人未能履行其举证责任，将会导致诉讼被驳回或法庭作出指示裁断。” [7]说服责任“指说服事实认定者(法官或陪审团 确信其所提证据指向的事实或要件(如犯罪要件 为真实情况的责任。若当事人未能履行其说服责任，事实认定者须就该事实或要件作出对该当事人不利的裁决。” [8]
对于举证责任和说服责任这两个概念，美国西北大学法学院的华尔兹教授解释道：“举证责任一词指提出或满足对某特定问题之‘表见证明’性展示的义务; 这就是说，该展示有充足的分量来要求将该争议问题提交陪审团??说服责任指在法庭上说服事实认定者相信所举证据指向之问题的‘真实情况’的责任。换言之，说服责任要求诉讼律师表现其辩论的艺术，而且主要是在其对陪审团的最后论述之中。” [9] 同为美国西北大学法学院证据法专家的艾伦教授在解释这两个概念的时候指出：
诉讼的每项争点，不论是一项要素还是一项积极抗辩，都有相关联的举证责任问题，要求一方当事人或者另外一方提供关于特定争点的证据(因此称之为‘举证责任’。如果负有举证责任的当事人对于特定争点没能提供充分的证据，那么法官将不会允许把该问题提交给陪审团??要决定在哪一方当事人应当胜诉的问题上是否存在合理的分歧，法官就必须考虑说服责任??为了让陪审团能够认定超过50%的可能性而认定该项事实可能是真实的，原告就必须提供充分的证据。如果作为理性的人没能断定原告已经满足了相关的说服责任，那就没有理由延长进一步考虑该项事实的任何司法程序，法官应当终止关于有利于被告之事实的程序。同样，如果原告的证据具有压倒性优势，理性的人不可能认定该事实的真实性几率低于500%，而且被告不能质疑或反驳原告的证据，那么法官就应当终止关于有利于原告的该项事实的程序。简而言之，就像麦克诺顿教授在一篇重要论文中所说的那样，举证责任发挥着说服责任的作用。 [10] 通过上述解释和说明，我们可以看到，在英美证据法学中举证责任和说服责任实际上都包含着“举证”和“说服”的内涵。一方面，举证责任也要求举证方用充分的证据去说服法官，否则其主张和证据根本就不会通过法官审查这一关而进入陪审团审查的视野。另一方面，虽然说服责任主要表现为律师在庭审调查之后对陪审团的说服，但这也是以法庭调查过程中的举证为基础的。笔者以为，二者的区别主要表现在三个方面：第一是对象不同，前者的对象是法官，后者的对象是陪审团; 第二是时间不同，前者发生在庭审调查之前，后者发生在庭审调查之后; 第三是证明标准不同，前者较低，后者较高。，由此可见，所谓的“举证责任”相当于初步的证明责任; 而所谓的“说服责任”则相当于最终的证明责任。 [11]这不是证明责任的两层含义，而是证明责任的两个阶段。明确了这一点，我们就可以理解为什么在英美证据法学中举证责任和说服责任可以分割开来独立存在了。另
外，这样划分也是英美法系国家中陪审团审判的需要。在正式的陪审团审判之前设立由法官对起诉方证据进行初步审查的程序，就是为了避免浪费陪审团审判的资源和时间。倘若没有陪审团参与审判，也就没有必要把证明责任区分为举证责任和说服责任两个阶段了。 由此可见，我们在汉语中使用的“举证责任”和“说服责任”的概念与英美证据法学中使用的这两个概念并不相同。我们不能用汉语中的词意去理解英语中的词意，更不能用汉语中的概念去套用英语中的概念。中国没有采用陪审团审判模式，中国的诉讼程序设置也没有精确到需要把证明责任划分为两个阶段的
程度，因此，我们没有必要引进英美证据法学中的这种划分。更为重要的是，使用这种语词进行证明阶段的划分很容易引起误解，似乎前一阶段只需要“举证”而不需要“说服”，后一阶段只需要“说服”而与“举证”无关。再回到本文讨论的推定问题上，只转移举证责任的推定可以存在于英美证据法学的语境之中，但是不能存在于中国证据法学的语境之中。换言之，在中国证据法学的语境中，适用推定规则所转移的是完整的证明责任，包括举出证据的行为责任和促使裁判者相信其主张的说服责任以及相应的后果责任。当然，如果我们在与证明责任相同的含义上使用举证责任的语词，那么说推定规则的适用会转移举证责任也就无可厚非了，因为这仍然是完整意义上的证明责任。
(三 证明责任的转移还是证明责任的倒置
下面，笔者再来讨论第二个问题。毫无疑问，推定与证明责任之间存在着密切的关系。正如有的学者所指出的，“研究证明责任，首先应当研究推定。正是在推定的前提下，证明责任才成为可能与必要。没有推定这个现实存在与范畴，证明责任的制度设置与程序构建，都将失去依托和根据。证明责任是基于推定的要求并为推定服务的，它们二者始终形影不离地凝结在一起。” [12]诚然，把推定说成是所有证明责任的制度设置与程序构建的前提，似乎有些“高抬”推定的味道，但是，推定规则确实可以决定证明责任的分配，或者说，推定规则的基本功能就是证明责任的重新配置。至于这种重新配置属于证明责任的转移还是证明责任的倒置，在这个问题上，学者的观点也不尽一致。