发布时间 : 星期六 文章刑法诉讼论推定规则适用中的证明责任和证明标准（上）更新完毕开始阅读417bfd25a517866fb84ae45c3b3567ec102ddcf6
在江伟教授主编的《证据法学》中，作者说道：“具体来说，推定与证明责任的关联表现在以下三个方面：1. 在特定情况下，推定决定证明责任的分配??2.推定决定证明责任的转移和变化。在诉讼过程中，证明责任之所以在双方当事人之间来回移动，其原因就在于推定发挥了作用。” [13]如果说这段表述的观点还有些暧昧的话，那么龙宗智教授的观点就明确得多了。他认为，推定区别于推论等证明方法的特点之一就是“推定转移了证明责任”。 [14]不过，由于龙教授在那篇文章中并没有专门论述“转移还是倒置”的问题，所以我无法得知那表述是否是他在这个问题上的本意。其实，笔者有时也会一不留神地说出“推定的基本功能就是转移证明责任”之类的话语，尽管我的本意是应该使用“倒置”这个概念的。有些
学者明确地倾向于“倒置”的说法。例如，卞建林教授指出：“出于公正合理地分配举证责任的考虑，立法者可以通过推定将举证责任倒置，由掌握证据材料、有条件证明的一方负举证责任。” [15]
据笔者所知，英美证据法学中没有证明责任“倒置”的概念，一般只使用证明责任转移(shifting the burden 的说法。其基本含义是“指诉讼中提供证据证明某一事实的责任从当事人一方转移至另一方。在一方当事人通过过示证据，完成了初步证明后，即要求另一方当事人提出相反证据予以反驳。此即为证明责任的转移。” [16]其实，采取不区分“转移”和“倒置”的做法可能是比较明智的，因为可以免除在面对复杂多样的具体案件情况时确认“转移”还是“倒置”的麻烦。只要证明责任的配置在双方当事人之间发生了变化，那就是“转移”——答案很简单，问题也就变得很简单了。
然而，我国学者受大陆法系证明责任分配理论的影响，使用了“转移”和“倒置”两个概念。有的学者还把证明责任转移与证明责任倒置的区别概括为所属法域不同，价值取向不同，是否具有强制力不同，法律后果不同，来源不同，单向与双向的不同，静态与动态的不同等七个方面。 [17]既然使用两个概念，那我们就不得不回答哪些是“转移”哪些是“倒置”的问题，也不得不回答在适用推定规则时产生的证明责任变化究竟属于“转移”还是“倒置”的问题。如此看来，我们大概又在不经意间把简单的问题复杂化了。
证明责任的一般分配原则和初始分配原则是“谁主张谁举证”。在民事诉讼中，证明责任首先而且一般都由提出诉讼主张的原告方承担。在刑事诉讼中，根据无罪推定原则，证明责任一般都由提出犯罪指控的公诉方承担。 [18]但是，这并不等于说在所有案件的诉讼过程中，证明责任都始终由原告方或公诉方承担。在某些情况下，证明责任也会落到被告人身上。这就是证明责任的转移或倒置。下面，笔者主要从刑事诉讼的角度进行说明。
所谓证明责任的转移，主要是根据诉讼活动中证明的需要和举证的便利——即由哪一方先行举证更有利于诉讼证明的推进，把证明责任从公诉方转移到被告方。例如，某杀人案件的被告人声称自己在案件发生的时候不在犯罪现场。对于这一事实主张，被告人就应该承担证明责任，即举出证据证明案件发生时他
不在犯罪现场。在这种情况下，证明责任就要由公诉方转移到被告方。这种转移是符合司法证明规律的。既然被告人提出一种积极的事实主张进行抗辩，他就应该提出相应的证据支持其主张，而且他显然处于举证的便利位置。不过，被告方完成证明责任之后，案件中的证明责任就又转移到公诉方。而且，公诉方应该用充分的证据证明其指控的全部犯罪事实，包括被告人在案件发生时就在犯罪现场的事实。
被告方并非对自己的所有辩护主张都要承担证明责任。如果被告方只是消极地否定公诉方的事实主张，如声称自己没有杀人，那么被告方对这种事实主张就不承担证明责任，或者说，这里就不能发生证明责任的转移。只有当被告方提出具有积极辩护意义的具体事实主张时，证明责任才转移到被告方。在司法实践中常见的能够导致证明责任转移的辩护主张包括四类：(1关于被告人责任能力的事实主张，例如，被告人有精神病或者在案件发生时处于精神不正常的状态; 被告人在案件发生时没有达到法定的刑事责任年龄等。(2关于被告人行为合法性或正当性的事实主张，例如，被告人的杀人或伤人行为属于正当防卫; 被告人的破坏财物行为属于紧急避险等。(3关于侦查人员或执法人员行为违法性的事实主张，例如，被告人之所以实施被指控的犯罪行为是因为公安人员的“侦查陷阱”;被告人之所以承认自己有罪是因为审讯人员的刑讯逼供等。(4关于被告人根本不可能实施指控犯罪行
为的事实主张，例如，被告人根本不可能实施该抢劫行为，因为案件发生时他不在犯罪现场; 被告人根本不可能实施该杀人行为，因为被害人是被另外一个人杀死的。在刑事诉讼中能否发生证明责任的转移，必须对被告人提出的事实主张进行具体的分析。
所谓证明责任的倒置，是指在某些特殊情况下法律规定证明责任由被告方承担。有学者指出：“证明责任倒置属于联邦德国法上的概念，它是为修正法律要件分类说而提出的，是指法律出于维护法律政策或法秩序的需要，没有遵循证明责任分配的基本规则而特别设置一些让相对方承担证明责任的例外规定。”
[19]总之，证明责任倒置属于对证明责任的非常规性配置。立法者决定适用证明责任倒置的理由包括司法证明的需要、举证的便利以及反映一定价值取向的社会政策性考量。例如，我国《刑法》第395条关于“巨额财产来源不明罪”的规定就属于证明责任的倒置。在这类案件中，立法者出于严厉打击贪污受贿犯罪的需要，规定由被告人承担证明责任。同时，这种规定也考虑到举证的便利。在此类案件中，即使被告人的
巨额财产确实是非法所得，让公诉方进行证明也比较困难。但是，如果这些财产确有合法来源，让被告人 进行证明还是比较合理和便利的。 笔者认为，证明责任转移和证明责任倒置的主要区别在于前者仍然符合“谁主张谁举证”的一般原 则，后者则是对该原则的背反，即“我主张你举证”。在“巨额财产来源不明罪”案件中，公诉方主张那 些财产是非法所得，但是法律规定要由被告方承担其不是非法所得的证明责任。被告方并没有提出一个积 极的事实主张进行抗辩，但是法律强制其承担证明公诉方主张不能成立的责任。只要被告人不能用充分证 据证明其巨额财产有合法来源，法官就可以推定那些财产是非法所得，就可以判其有罪。至此，我们的讨 论又回到了推定与证明责任的关系问题，而且在明确了证明责任转移和证明责任倒置的区别之后，我们也 就可以轻而易举地回答上面的问题了。由于证明责任转移的前提是被告方提出积极的事实主张，而证明责 任倒置的前提是法律中的推定规则，所以适用推定规则所导致的不是证明责任的转移，而是证明责任的倒 置。按照推定规则，主张推定事实成立的当事人不承担证明责任;主张推定
事实不能成立的当事人承担证 明责任。一言以蔽之，“我主张你举证”，显然属于证明责任的倒置。