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《水污染防治法》值得深思的几个问题
摘要 新修订的《水污染防治法》虽然在明确违法界限、规范企业排污行为、完善水环境监测网络、强化事故应急处置等诸多方面有新的突破，但仍存在立法目标偏低、地方政府环境法律责任和地下水污染防治的监管责任规定不明确、水源保护区管理制度和补偿政策不充分、饮用水源保护区制度难以惠及农村居民、对违法企业的惩处力度不彻底、公众参与的力度不大等值得深思的问题。导致这些问题的原因主要有：水污染防治立法所涉的相关领域技术含量过高、决策者对经济发展仍存在顾虑、地方保护主义、环境责任意识偏弱以及水环境污染行为的司法监督体系混乱等。所幸的是《水污染防治法实施细则》还未颁布，上述一部分问题可以在《水污染防治法实施细则》中加以解决，另一部分内容只有等待修订此法或者其它法律时加以完善。
关键词 水污染防治：违法界限；公众参与；环境责任
中国分类号X197 文献标识码 A 文章编号1002-2104(2009)03-0066-04
2008年6月1日施行的《水污染防治法》总结了该法实施20多年来的经验教训，提出了许多创新之举。新修改的《水污染防治法》强化了地方政府的责任；加大了对违法行为处罚的力度；扩大了总量控制范围；加强了饮用水的法律保护；明确了违法界限；规范了企业的排污行为；完善了水环境监测网络；强化了事故应急处置；严格了“区域限批”；保障了公众参与。《水污染防治法》是一部防治水污染、保护和改善环境、保障人体健康、保证水资源的有效利用、促进经济社会可持续发展的重要法律。客观地说，虽然《水污染防治法》“亮点”频现，但仍存在一些值得推敲、深思的问题。
1 值得深思的问题
概括地说，《水污染防治法》值得推敲、深思的问题主要有： (1)立法目标偏低、且概念模糊。《水污染防治法》第一条规定“为了防治水污染，保护和改善环境，保障饮用水安全，促进经济社会全面协调可持续发展，制定本法”。从此条文可知“保障饮用水安全”是本法的立法目标之一。众所周知，让老百姓喝上洁净的水本是最基本的人权，而《水污染防治法》将饮用水安全作为立法目标，值得推敲，它给人有立法目的过低的嫌疑。另一方面饮用水安全涉及水源安全、供水安全等多方面，要解决这些方面的问题仅凭一部法律和一个部门(环保部门)是解决不了的。《水污染防治法》的立法重点应该放在水污染防治方面，因此，“保障饮用水安全”更换为“保障水源安全”更为合适。 (2)对违法企业的惩罚力度不够。《水污染防治法》虽然提高了罚款额度，加大了对违法行为的惩罚力度，但其中并没有规定“按日计罚”措施，这无疑会对将来《水污染防治法》的实施效果和水污染防治工作产生消极影响。很多企业宁愿选择违法排污并缴纳罚款，导致恶意偷排、故意不正常运转污染防治设施、长期超标排放等持续性环境违法行为大量存在，严重损害环境法制的应有威严。另外，《水污染防治法》规定因不可抗力造成水污染损害的，免予承担赔偿责任。这样的免责规定对受害者不公平，因为即使是不可抗拒的自然灾害发生作用，如果没有企业的排污行为，也就没有受害者的利益损害结果。
(3)未明确规定地方政府的环境法律责任。虽然《水污染防治法》在一些条文中设定了政府保护水环境的责任，规定了将水环境保护目标完成情况作为对地方人民政府及其负责人考核评价的内容等。然而，这些规定只是针对一些政府和政府的领导执行《水污染防治法》时由于措施不力、执行不到位、导致目标未能实现的行政责任，对于一些政府和政府的领导未履行职责或履行职责不到位以致水环境质量未达标时，应该追究谁的责任?追究责任的范围如何?责任的种类和形式如何?对此，《水污染防治法》却未涉及。
(4)未明确规定对地下水污染防治的监管责任。虽然《水污染防治法》第二条明确将地下水保护纳入了水污染防治的范畴，但是，综观整部法律，它只提出了地下水保护的一般原则，既没有具体明确地下水环境保护的责任划分，也缺乏地下水环境保护的具体内容。目前，我国的地下水管理与保护涉及多个部门，各管理部门的管理权限不仅有交叉重复的地方，而且地下水污染防治的监督管理的责任分工也不明确，各管理部门之间又缺乏有效的综合协调机制，人为地将一种资源的开发利用与保护割裂开来，造成多头管理，使得地下水污染防治的监管责任无法明确。
(5)饮用水水源保护区管理制度仍待完善。《水污染防治法》规定，国家建立饮用水水源地保护区制度，对饮用水水源和其它特殊水体予以保护，这是对水源地水质保护的一个重要突破。但是，这些规定比较抽象，实践中将难落实到位。目前，饮用水源地的保护立法及标准制定仍严重滞后。迄今没有一部专门针对饮用水源地保护的法律法规，致使饮用水源地保护管理不规范，各地对饮用水源地的管理要求和管理水平也不完全一致，部分地区对饮用水源地未能实施有效保护。另外，跨行政区域的水污染纠纷也会影响饮用水安全，但目前只能由有关地方政府或共同上级政府协调解决，这种选择容易滋生扯皮现象，造成问题久拖不决，另外按什么标准、什么尺度来解决纠纷，这些都是立法空白。
(6)未明确规定饮用水水源保护区区域补偿政策。保护好水源地生态环境不受污染，靠行政指令只能解决短期表面的问题，不给予落后地区任何的补偿，不能达到双赢。在城镇地区享受小康生活的同时，也应给予为此付出一定代价的地区以资源补偿。基于此认识，《水污染防治法》第七条对水环境生态保护补偿进行了规定。较之1996年修订的《水污染防治法》，这的确是一大创新。不过，实践中这样的规定灵活性大、难以得到有效地执行。目前存在的问题是，这些原本属于保护区域内的居民的补偿款，实际上却补给了政府部门。国有资源部门化，农民却成了冤大头，不能实现责权利平等。怎样补偿，按什么标准补偿，补给谁?按什么程序补偿?这些水资源补偿政策应该有更加细化的标准，并将其写进法律，以保证水源地生态保护区内的农民生活水平不因现状的改变而下降。
(7)饮用水源保护区制度难以惠及农村居民。虽然从《水污染防治法》第三条的内容中可以看出，立法者已经意识到了农业面源污染的严重问题，但是，在水污染防治的整个制度安排方面，专门针对农村面源污染控制的条文较少，保障农村饮用水源或者农村饮水安全的专门制度却没有。十分明显，《水污染防治法》中饮用水源保护区制度旨在解决城镇饮用水的保护问题，对于3亿多农村人口的饮水安全却难以覆盖，这样的法律规定，明显与国家提出的到2020年完全解决中国农村饮水安全问题的目标还有相当的距离。
(8)公众参与的力度不大。1996年修订的《水污染防治法》中被特别强调的制度是“公众参与环境影响评价制度”。这项制度旨在保障公民参与环境的保护和监督，以确保建设项目对环境的影响被公众所接受。此次颁行的《水污染防治
法》中类似的法条已被删除，有关公民权利的内容只有一个条款，即：“任何单位和个人都有义务保护水环境，并有权对污染损害水环境的行为进行检举”。不难看出，这是对公民保护水环境的权利和义务的规定。但是，如果公民发现违法现象并欲检举时，就会涉及公民去哪里举报的问题。并且对于举报的内容，有关部门还需要时间核实，然后才能采取相关的执法行为，在这段核实排污的时间内，违法排污行为却仍在继续。在水污染极其严重的当今，不能给违法行为留有时间。因此，只赋予公民检举的权利是不够的，还需要赋予及时制止的权利。在水污染极其严重的当今，才能给违法行为留有时间。
2 问题形成的原因
《水污染防治法》存在问题的原因主要有以下几点：
(1)水污染防治立法所涉的相关领域技术含量高。从水污染的产生、扩散、监测到治理的整个过程来看，它已经同人与人之间的行为有着本质上的差别，人们无法单纯地借助法学理论去规范这样的社会行为。比如，对于水体污染的监测，必须借助先进的技术手段才能准确地确定目标水体是否被污染。对于大面积长时间的水体非点源污染，必须要利用GIS技术才能检测。另外，在环境诉讼过程中，水体污染程度，是基本的证据之一。如何公平、公正地获取这些证据，也要依仗于科学的标准。在《水污染防治法》中设定了许多技术性较高的条款，诸如监测标准、水质标准、水环境容量等规范。这些规范都是从环境科学的研究成果和环境保护实践中，由技术规范上升而来的。科技含量高、立法中难以把握、固定，这也许是《水污染防治法》存在问题的主要原因之一。 (2)决策者对经济发展仍存在忧虑。《水污染防治法》没有采用“按日计罚”措施，最主要的原因是决策者对经济发展影响的忧虑，认为“按日计罚”的措施将会对企业的经济效益产生重大的负面影响，如果巨额罚款致使排污企业无法生存，就会造成一些人就业困难的问题，从而影响社会的安定团结。应当承认，“按日计罚”可能会对违法企业的发展产生较大影响，甚至会使得一些严重污染的企业不得不因无法承受高额的罚款而倒闭。但必须明确的是，积极治理污染并达标排污是企业一项义不容辞的法律义务，只有在此基础上赚取利润才是合理合法的。如果企业严格遵守环境法律、法规的规定，“按日计罚”措施是不会对其产生任何负面影响的。而且，环境污染会导致企业与人民群众之间的大规模纠纷和冲突，严重影响社会安定。虽然“按日计罚”可能造成个别企业倒闭，但更多的企业会选择守法，从而形成全社会守法的良性循环。
(3)地方保护主义是环境执法的最大障碍。目前出现的各种资源环境问题中，违法主体逐步由企事业单位转向政府的行政违法。一些地方政府的主要决策者仍在盲目追求GDP增长，把政绩留给自己，把污染留给社会，把治理留给下一任政府，地方保护主义已成为当下环境执法的最大障碍。因此，遏制水污染除了加重对企业的经济重罚，罚得让它破产关闭之外，还必须强化行政问责制，加大对责任者的行政处分和刑事追究的力度。 (4)环境责任意识偏弱。“偷排”污水的行为就是一种最典型的企业缺乏环境责任意识的违法行为。实践中，常常会遇到像广东东莞福安防治印染有限公司这样的企业，它们添置了污水处理设施，向有关部门申报了排污，也有在线监测设施，还做了环评、领了排污许可证，总之，需要办理的排污手续和程序都做到了。可是，这些企业的领导和员工根本不利用污水处理设施，不断地实施“偷排”行
为，污水处理设备作为了应付环保部门检查的一种摆设。 (5)水环境污染行为的司法监督体系混乱。《水污染防治法》仍没有建立一套科学有效的司法监督体系。目前行政机关管辖下的地方环境部门，仍然是环境监管的“纸老虎”。虽然实行环境保护部门的“垂直管理”并不是《水污染防治法》所能解决的问题，但是，因其在水污染治理中的重要作用，应该期待其能够在这方面做些努力与尝试。例如，可以责令地方行政部门必须制定水环境监察计划、追究水污染事故中行政部门不作为的责任和直接赋予地方环境管理部门直接关停污染企业的权利等规定来加强司法监督，保障《水污染防治法》高效运行。 (6)现行体制下相关部门的职责与权力仍未明晰。权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法的一切部门和法律运行的全部过程。事实上，在现有的行政体制下众多环境行政主体中占有重要地位的环境保护行政主管部门，在许多省、市和县级政府，都是事业单位。它们依靠的主要是行政事业经费，征收的一部分排污费也用于其组织建设和能力建设上。它们手中自由支配的资金不太多，在使用行政指导手段时主要依靠技术指导。环保部门职责与权利不对等，职责大但权利小的现象直接阻碍了《水污染防治法》的有效运行，正是由于这种现象的普遍存在，使得《水污染防治法》没有从本质上解决这个问题。 (7)公民参与意识不强，公众参与环境管理的时机尚不成熟。《水污染防治法》没有导入环境公益诉讼制度，其一部分原因就是目前公众缺乏必要的环境法律知识，对环境公益诉讼制度，环境听证会制度的了解不够充分，不能够合理正确地行使自己的权利。例如，公众参与已纳入《环境影响评价法》中，但经常出现一些尴尬的情形：一些参与项目听证公民没有认真地查阅环境影响报告，而是听信传言，错误地行使自己的权力，结果使一些本应实施的项目得不到正常建设。但是，这些均不应成为《水污染防治法》回避公众参与的理由，如何在现在的情况下最大程度地保证公众能够参与到水污染防治中来，应是其解决的重要问题之一。
3 解决问题的建议
《水污染防治法》修订工作刚刚结束，要在短时间内再次修订此法不太可能，所幸的是《水污染防治法实施细则》还未颁布，笔者认为：上述一部分问题还可以在《水污染防治法实施细则》中加以解决，另一部分内容只有等待修订此法或者其它法律时加以完善。
(1)确立行政问责制，完善地方政府的环境法律责任。制定《水污染防治法实施细则》时应尽可能地考虑导入行政问责制，从问责对象、主体、范围、责任种类和形式、问责程序五个方面来加以考虑。对造成重大污染事故的决策官员，除了撤职罢官外，还应该依法追究其刑事责任。尽快改变目前行政问责雷声大雨点小，刑事追究“刑不上大夫”的尴尬处境。
(2)明确不可抗力的免责标准。建议《水污染防治法实施细则》增补不可抗力的免责标准：一是必须完全属于不可抗力造成的损害，致害人才可以免责，倘若夹杂了其他人为的因素便不能免除致害人的责任；二是必须及时采取合理措施，否则仍要对损害以及扩大的损害进行赔偿。这两个标准必须同时具备，行为人才可以免责。
(3)设计类似于“按日连续处罚”条款。要想彻底整治违法行为，一要在处罚款额度方面更进一步细化，可以在《水污染防治法实施细则》中建立类似于“按
日连续处罚”制度。二要对某些恶意环境违法行为人应当适应《治安处罚条例》，对其采取行政拘留措施。
(4)尽快出台《饮用水源地保护条例》。建立快速、合理有效补偿饮用水源地农民的损失的机制，加强饮用水水源地保护区里面的管理、监控，进一步细化《水污染防治法》中有关饮用水源地保护的法律条文，使其更具有操作性和可执行性。 (5)增设“环境公益诉讼”。可在修订《民事诉讼法》、《环境保护法》等法律时，增设“环境公益诉讼”，允许社会团体、环保NG0组织对污染者和不履行法律职责的行政机关提起公益诉讼，也就是说，没有受到水污染损失的公民或组织也应该可以成为原告。
(6)赋予环保部门“行政强制执行权”。很多水污染事情都很紧急，环保部门在制作行政处罚时，通常责令某企业关闭排污口，企业不执行，环保部门无权强制执行。若环保部门只能申请人民法院强制执行，一年半载还得不到解决。因此，在修订《行政诉讼法》、《环境保护法》等法律时，建议赋予环保部门“行政强制执行权”。
(7)确立公众参与环境保护的权利。A，在立法活动中，涉及到公民、法人或其他组织的权益时，应给予利害关系人发表意见的机会，同时还要广泛听取公民的意见，充分了解公民的意愿，在广泛听取各种意见的基础上集思广益、正确决策。B，鼓励公民支持公益诉讼。c，赋予有可能遭受水污染损害的当事人有起诉的权利。