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律，归根结底，是基于一定的物质生活方式，根据维护现行统治的需要所决定的。如果仅把这些严重的黑恶势力犯罪行为看成是对法律的破坏，只不过说明了这些犯罪行为的形式特征，而其在本质上的反对统治关系则在这一形式的论断下被掩盖了。事实上，黑社会性质组织犯罪已经对我国的统治阶级意志构成严重的威胁和影响，这时，统治阶级才将自己的意志变为法律问题。
但需要说明的是，马克思、恩格斯的上述关于犯罪本质的论断，及笔者根据以上论断所归纳的黑社会性质组织犯罪本质并不能完全阐述这种特别犯罪类型的完整定义。因此，虽然对我们研究黑社会性质组织犯罪，尤其是包庇、纵容黑社会性质组织犯罪理论具有极大的指导意义，但在我国刑法学上及实务工作中对黑社会性质组织犯罪的研究也应有当代特征和其自身具有的特点，这也更有助于我们在认定和处理我国黑社会性质组织犯罪中的疑难问题。
三、马克思主义关于犯罪主观方面及客观方面的理论认定
犯罪主观方面是指犯罪人的心理状态。人的行为是在人的思想支配下，亦即在其头脑中进行的一系列心理活动的支配下发生的。恩格斯曾经指出：“决不能避免这种情况：推动人去从事活动的一切，都要通过人的头脑，甚至吃喝也是通过头脑感觉到饥渴引起的，并且是由于同样通过头脑感觉到饱足而停止。”①恩格斯的这段话，精辟地阐述了人的心理与人的行为的关系：心理是行为的内在动因和支配力量，行为是心理的外部表现。任何犯罪，也都是人的有意识的行为，都是在一定的心理状态支配下实施的。犯罪行为只不过是人的主观犯罪意识的外部表现。犯罪心理状态只有外化为一定的犯罪行为，才能对社会造成实际的危害，才能构成犯罪。而犯罪行为，归根到底，又是受人的心理状态所决定的。不受人的心理状态支配的行为，即使在客观上给社会造成了损害后果，也不能认为是犯罪行为。列宁曾指出：“我们应该按哪些标志来判断真实的个人的真实‘思想和感情’呢？显然这样的标志只有一个，就是这些个人的活动，----既然这里谈的只是社会的“思想和感情”，那么应该加上几个字：个人的社会活动，即社会事实。”②为什么从“人的活动”中能够判断出人的真实“思想和感情”？这是因为，人的活动是受人的意志所决定和支配的，人的意志是人的内部意识向外部事实的转化。毛泽东同志进一步指出，检验一个人的“主观愿望”，不是看他的宣言和声明，“而是看他的行为”及其在社会上“产生的效果”，即所谓“社会实践及其效果
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《马克思恩格斯全集》第4卷，第228页。 《列宁选集》第1卷，第383页。
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是检验主观愿望或动机的标准。”①
犯罪客观方面是犯罪活动的客观外在表现，特指侵犯某种客体的危害行为、危害结果以及危害行为实施的各种客观条件。这方面的理论内容，在马克思主义相关理论中是没有依据的，而是上世纪50年代初期从前苏联引进的，基本上沿袭苏联的“四个方面”犯罪构成模式，这就是说它同西方国家的犯罪构成模式和思维方式是不一样的。
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虽然我国现存的犯罪构成理论来源来前苏联，但也不是原封不动地照搬他们的观点，
在一些问题上，我们也有自己的看法，特别是近几十年来，我国刑法学界结合自己的③国情，根据我国刑法的规定和司法实践经验，对犯罪构成特别是犯罪客观方面进行了深入的研究，在若干问题上有了新的发展，并且有了自己的特色。
第二章 包庇、纵容黑社会性质组织罪的司法认定
《刑法》第294条第4款规定了包庇、纵容黑社会性质组织罪，本罪包括包庇和纵容黑社会性质组织两种行为。根据最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第5条，对“包庇”和纵容的界定，包庇是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止证人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为；纵容是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。
一、包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体
（一）包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体是以职责论还是以身份论
根据《刑法》第294条第4款的规定，包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体是国家机关工作人员。但是否只要具备国家机关工作人员身份便可以成为本罪的主体，不具备国家机关工作人员身份但履行国家机关工作人员职责的人员是否可以成为包庇、纵容黑社会性质罪的主体？
通常认为，国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。根据全国人大常委会2002年12月28日《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者
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《毛泽东选集》第3卷，第825页。 马克昌，《犯罪通论》，武汉大学出版社，2006年版，第138页。
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在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。刑法第九章规定的渎职罪的主体为国家机关工作人员，全国人大常委会以立法解释的形式明确了在判别国家机关工作人员时，以职责论（即行为人是否从事公务、是否在履行国家机关的管理职能）而不以身份论。虽然上述立法解释的对象仅限于刑法第九章渎职罪主体，但“渎职罪主体”即“国家机关工作人员”，因而该解释实质目的就在于解决“国家机关工作人员”的范围问题，而且对于同一部法律之中的同一个概念，不应当有不同的解释。因此，在分析认定刑法第九章以外的刑法条款中规定的“国家机关工作人员”概念时，可以参照执行上述立法解释。
相关立法解释 、司法解释在界定渎职罪的时候对国家机关工作人员的确定适用职责论，笔者认为，对包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体的确定同样适用职责论。理由是：
1、司法实践中，绝大多数的包庇、纵容黑社会性质组织罪体现渎职性。刑法规定的包庇黑社会性质组织罪并不以行为人利用职务便利为条件，纵容黑社会性质组织罪则以行为人具备相关职责为前提。从刑法设置包庇、纵容黑社会性质组织罪的章节以及诉讼法确定的侦查管辖看，该罪并未纳入渎职罪范围，但从司法实践中查获的黑社会性质组织的“保护伞”看，行为人实施包庇、纵容行为基本上是与一定的职责职权相关的，体现渎职犯罪的本质特征。从这个角度说，包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体----国家机关工作人员的确定，应以职责论而不以身份论。
2、不具备国家机关工作人员身份，但代表国家机关履行国家管理职责的人员实施的包庇、纵容行为与有国家机关工作人员身份的人员实施的包庇、纵容行为具有同质性。根本原因在于前者与具有国家机关工作人员身份的人员一样都是在从事公务，履行国家管理职能，有职可渎。虽然不具有国家机关工作人员身份，但其所担负和履行的职责对外已体现出与国家机关工作人员身份同等的“身份性”，对于社会公众来说，他们与具备国家机关工作人员身份的人员并没有什么区别。这些人员完全有条件、有可能实施包庇（可能利用职务便利）、纵容黑社会性质组织的犯罪行为。如果严格限于身份论，则只能将这一类人的行为作为普通包庇罪来处理，不利于打击犯罪。
因此，具备国家机关工作人员身份的人员，只要实施包庇（无论是否利用职务便
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于天敏，《黑社会性质组织犯罪理论与实务问题研究》，中国检察出版社，2010版，第103页。
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利）、纵容黑社会性质组织行为的，可以构成本罪；不具备国家机关工作人员身份的，但代表国家机关履行国家管理职责的人员包庇、纵容黑社会性质组织的人员，也可以成为本罪的主体。
（二）已成为黑社会性质组织成员的国家机关工作人员能否成为包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体
如果国家机关工作人员已经成为某黑社会性质组织的成员，其实施的包庇、纵容行为已属于其在黑社会性质组织中与其地位相对应的分工，不能再按包庇、纵容黑社会性质组织罪来认定和处理。因为对黑社会性质组织成员的国家机关工作人员在黑社会性质组织犯罪中的分工和“职责”，是黑社会性质组织共同犯罪行为的一部分。因此，在这种情况下的包庇、纵容行为既不是不可罚的事后行为，也非与黑社会性质组织实施的共同犯罪行为相分离的独立的包庇、纵容行为，而是黑社会性质组织共同犯罪行为中的帮助行为。对于国家机关工作人员加入黑社会性质组织，成为其组织者、领导者、参加者，而实施包庇黑社会性质组织的行为或纵容黑社会性质组织违法犯罪的行为的，其行为应当评价为组织、领导、参加黑社会性质组织罪，而不以包庇、纵容黑社会性质组织罪论处。其包庇、纵容行为被组织、领导和参加行为包容，应当按照《刑法》第294条第1款和《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第4条从重处罚。①
二、包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观方面
（一）本罪只能由故意构成，过失不构成本罪
从刑法关于故意、过失的界定，以及本案的罪状看，包庇、纵容行为只可能在故意支配下实施，过失不构成本罪。刑法规定的包庇、纵容黑社会性质组织罪为典型的行为犯，不要求以一定的危害结果为要件，这与过失犯罪必须发生一定的危害结果才能构成明显不符。如果行为人是出于疏忽大意的过失或过于自信的过失，没有履行职责或者不认真履行职责，对黑社会性质组织所进行的违法犯罪活动查处不力，使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，则应当以玩忽职守罪论处。至于本罪是只能由直接故意构成，还是间接故意也可以构成，由于该罪的行态本身就包括包庇、纵容两种，则应当分两种情形来讨论，根据包庇和纵容行为特征来决定。
（二）包庇黑社会性质组织罪只能出于直接故意
包庇是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而实施通风
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栾卫国：《黑社会性质组织犯罪研究》，吉林大学2006年硕士学位论文，第19页。
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