发布时间 : 星期日 文章最高院建设工程施工合同司法解释第二十六条 实际施工人利益的保护更新完毕开始阅读48d502104935eefdc8d376eeaeaad1f346931168
包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的；(四)分包单位将
其承包的建设工程再分包的。
转包与分包极易混淆。如何区分呢?“转包实质上建筑工程的(总)承
包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或者虽不变更
合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。查处转包行为，在施
工过程中主要核查六个方面内容：(1)核实承包合同的主体是否变更或者
实际上已变更。(2)检查现场管理人员的隶属关系，且与申报质量监督时
是否一致；(3)检查其行为(包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、
质量、安，全责任等)的落实情况；(4)核查其管理人员的到位情况；(5)
核查工程项目的原材料是否由承包人供应；(6)核查用于工程施工的大型
机具、设备、设施是否为总承包人所拥有。””实际施工人的内涵在本司
法解释第二十四条的释义中已作出解析，不再重复。
2．条文解析
本条为两款。第一款为程序性规定，第二款分别规定了程序和实体
两部分内容。第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起
诉的，人民法院应予受理。如前所述，实际施工人主要是指转承包人和
违法分包的承包人。实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工
合同的承、发包当事人，是建设工程施工合同的两造，是合同的相对人。
由于转包、违法分包合同违反法律的强制性规定而无效，作为无效合同
的当事人，一方向另外一方起诉主张权利的，人民法院应当受理，对此
毋庸置疑，不会产生歧义。本款在此出现主要是倡导性的，告诉各级人
民法院实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其转包人主张权利，
这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向，实际施工人应当首先应
当向合同相对方主张权利，而不是向业主主张权利。
第二款规定的是特殊情况，即在程序上，实际施工人以发包人为被
告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。在
程序上讲，当事人包括共同被告和第三人，第三人有可分为有独立请求
权第三人和无独立请求权的三人两种。第三人表明与本诉是两个法律关
系，或有牵连，或对本诉当事人讼争法律关系有独立请求权；而共同被
告则是与业主存在承担连带责任的情形。在实体上存在某些特殊关系，
如债务人与担保人、共同侵权人、共同共有人、合伙人、挂靠集体组织
的个体工商户、个人或者私营企业、集体组织等之间，由于存在紧密联
系的特殊的实体法律关系，体现在程序上就是必要的共同诉讼。本款的
含义首先是实际施工人以发包人为被告向人民法院起诉主张权利的，人
民法院应当受理。其次是实际施工人为原告以发包人为被告的诉讼中，
法院可以追加转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人，追加为哪
一种当事人应当视情况而定。
解析本款条文后人们不禁发问，实际施工人与发包人之间不存在合
同关系，如何成为共同被告呢?发包人与转包人、违法分包人为何能够 成为共同披告呢？
第一个问题，实际施工人与发包人之间不存在合同关系，发包人成
为被告在实体上讲就是突破了合同相对性。什么是合同相对性呢?“合同
相对性，在大陆法系中称为：债的相对性?，该规则最早起源于罗马法。
在罗马法中债被称为?法锁?，意指?当事人之间之羁束状态而言?，换言之，