发布时间 : 星期二 文章最高院建设工程施工合同司法解释第二十六条 实际施工人利益的保护更新完毕开始阅读48d502104935eefdc8d376eeaeaad1f346931168
是指债能够且也只能对债权人和债务人产生拘束力。由于债本质上是当
事人之间一方请求他方为一定行为或不为一定行为的法律关系，而物权
是支配权，所以债权不能像物权那样具有排他性，而只能对特定人产生
效力。尤其是对两种权利的侵权和司法保护之上，债权和物权是不一样
的”。“债权关系的主体都是特定的。因为债权关系发生在享有权利的债
权人和承担义务的债务人之间，他们都是特定的人。例如，财产关系所
生之债，一方是出租人，另一方是承租人，他们都是特定的人。所有权
关系则不同，所有权关系是特定权利主体和不特定的义务主体之间的一
种民事法律关系。……债权关系和所有权关系的权利主体虽然都是特定
的，但义务主体则不同，前者是特定的．后者是不特定的。这是债权关
系与所有权关系的重要区别之一。由于债权关系的义务主体是特定的，
所以债权就称为相对权或者对人权；而所有权的义务主体不是特定的，
所以，所有权就叫做绝对权或对世权”。·债权人得向债务人请求给付，
债务人之给付义务债权人之权利，乃同一法律关系上给付关系之两面。
此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为
债权之相对性，与物权所具有得对抗一切不特定人之绝对性不同”。
第二个问题是本条涉及的合同相对性问题。实际施工人以发包人为
被告起诉的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为当事人。实际施
工人与转包人、违法分包人之间存在转包、违法分包的无效合同关系，
他们之间是合同相对方，发生纠纷后互为被告向人民法院起诉不存在突
破合同相对性问题。只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才
存在突破合同相对性问题。实际施工人与转包人和违法分包人之间具有
合同关系，转包人与违法分包人与发包人(业主)具有合同关系，实质上
讲，三方当事人之间存在承包与违法分包、转包两层法律关系，实际施
工人以业主为被告提起诉讼存在突破合同相对性问题。学者认为“转包
关系中的第三人是指第二份承包合同中的承包人或称再承包人，他相当
于第一份合同的当事人来讲乃是第三人，而不是第一份合同的当事人。
从性质上看，转包行为实质上是承包人在订立第一个承包合同且不终止
第一份合同效力的前提下，又与第三人订立转包合同，两份合同尽管在
内容上有相同或者相似性，但二者的合同当事人是不一样的，他们将依
照不同的合同分别承担不同的义务和责任。因此，如果第一个承包合同
中的承包人不能履行合同义务，应由其承担合同责任，而不能由第二个
合同中的当事人代其承担责任。如果第二个合同中当事人为第一个合同
中当事人承担责任，显然违背了合同相对性的原理。”同样，依此推论，
第一个合同中的发包人为第二个合同中的发包人承担责任同样存在违
背合同相对性原则。作者亦认为，转包合同、违法分包合同关系中的承
包人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则；只有特定情况下，
以准许突破合同相对性作为补充。转承包人与发包人(业主)之间已经全
面实际履行承包人与发包人(业主)签订的建设工程施工合同并形成事实
上的权利义务关系时，转承包人事实上已经取代第一手的承包人与发包
人形成合同关系，在这种情况下，应当准许转承包人以发包人为被告提
起追索工程价款的诉讼，人民法院可以追加转包人为共同被告。其他情
形下，即在违法分包合同和转包合同的承包人与发包人没有全面实际履
行合同并未形成事实上的权利义务关系时，尽管上述两种合同无效，也
应当受合同相对性的制约；违法分包和转包的承包人以其发包人即违法
分包人、转包人为被告起诉时，人民法院可以视情况追加发包人为第三
人。第三人的诉讼地位表明发包人(业主)与本案原被告为两个法律关系，
或者对本案原被告讼争的标的具有全部独立或者部分独立的请求权，或
者本案处理结果与其存在法律上利害关系。
第三个问题，为何可以追加发包人为本案当事人并由其在实体上对
欠付工程款承担责任呢？首先，一些纠纷中，发包人对承包人转包或者
违法分包的情况是清楚的，对施工人施工的事实予以默认，与实际施工
人实际履行合同，违法分包合同或者转包同无效，应当说发包人在主观
上存在过错，也应承担过错责任。其次，在实务中由于转包人、违法分