发布时间 : 星期一 文章程序自由主义及其局限 - 以民事诉讼为考察中心更新完毕开始阅读4bb2443d2cc58bd63086bdd1
摘要：本文从程序与意识形态、尤其是个人与社会关系视角，探讨自由主义思潮与程序法理论的关联。自由主义思潮导致程序自由主义理念兴起。而随着自由主义缺陷的不断展示，程序自由主义局限亦日益明显，本文从程序权滥用及规制、形式平等与实质正义矛盾及消解、古典辩论主义新发展、自由心证主义与法定证据规则结合、当事人与法院就程序控制权重新分配、强化程序对话机制等视角作了论述。 关键词：程序，自由主义，局限 司法程序映射出??国家的结构，就象一滴水可以折射出天空一样。——皮耶罗·卡拉曼德雷伊 一、引言：程序与意识形态 莫诺·卡佩莱蒂1970年代就诉讼与意识形态的关系有过精辟论述。他提出，“程序，不是纯粹的形式，它是各种矛盾的交汇点，是国家政策的接合处，是人类思想碰撞的火花。”从传统而言，民事诉讼被视为技术性法律部门，人们通常从纯技术角度对其进行研究，但任何法律技术本身皆非目的，没有任何法律技术在意识形态上是中立的，因而有必要对民事诉讼的意识形态、哲学背景及社会政治影响进行深入研究。 卡佩莱蒂举例说明了诉讼与意识形态之间的密切关系： 19世纪盛行的自由放任主义的模式造就了消极的、超然的法官之哲学，而本世纪法官职权主义的日益增加，则不过映射出这样一种政治态度，即在民事诉讼领域，促进国家对个人和社会的社会经济问题日益强化的干预。完全否定当事人合作的义务，则反映了极端的个人主义哲学。这类情形在欧美国家的拉丁地区尤其特出，包括诸如民事诉讼当事人有权拒绝提供和审查任何证据、有权拒绝作证等宣扬“个人自由”的形式。对于现代人而言，这并不是行使个人自由，而意味着个人自由之滥用。 从个人与法院关系而言，程序的秘密主义显然是压迫的权力主义之体现，而18世纪末至19世纪中叶爆发革命的法国和德国宣告了程序的公开主义和言词主义，并规定在1848-1849年欧洲革命所形成的宪法文件中。就个人与社会关系而言，19世纪末随自由放任主义思想衰落，新型劳工组织作为一种政治力量登上舞台，越来越多国家开始社会和福利立法，如1895年《奥地利民事诉讼法典》就体现了民事诉讼的教育和社会福利功能，并深刻影响了其它国家的民事诉讼法。 卡佩莱蒂的研究方法受到他老师诉讼法学泰斗皮耶罗??卡拉曼德雷伊的影响。其代表作《程序与民主主义》一书从法律程序中的正义、逻辑、常识和发现技术着手，最终论及程序中个人自由、平等和权利保护。该书可谓二战后西方学者从诉讼法学视角对自由主义法学提出全面反省的第一部力作，被西方学者誉为奠定现代民事诉讼基本思想之精典。本文尝试承续其研究进路，从程序与意识形态、尤其是个人与社会关系视角入手，对程序法中的自由主义观念及其局限进行分析。 二、程序与自由主义：概念及其关联 研究程序自由主义，首先必须明确程序和自由主义的基本内涵，为进一步探求其关联提供基础性分析框架。程序一词，源于拉丁语processus，依《辞海》解释，指“按时间先后或依次安排的工作步骤”。在法学中，程序主要体现为“按照一定的顺序、方式和步骤作出法律决定的过程”。本文探讨以法律程序为核心，并尽可能将视野框定于诉讼程序。当然程序机理的相通性，使本文研究无法脱离基本的程序原理而使诉讼程序与其他程序断然割裂开来。 自由主义基础是个人主义，个体存在先于集体，个人利益高于集体，任何集体最终都是为服务个人利益而发展起来的。社会在逻辑上先于且大于国家和政府，社会由个体构成，个人不可剥夺的天赋权利构成政府和社会权力的必要界线。自由主义的核心目标，在于以自由主义原则及其衍生制度构架解决个人、政府与社会之间的冲突。自由主义一般被界定为强调自由的学说，但自由却可谓所有基础概念中“最不确定、最难以被准确理解的术语。”对自由主义不适宜作出简易的定义，从广义说，它旨在保护个人不受无理的外界限制， 边沁对政府的忠告是“要安静”。伯克说：“国家的力量只能防止过多的恶，而很少能行积极的善。”美国的杰斐逊则认为：“管得最少的政府就是最好的政府。”??古典自由主义对个人权利的解释各有不同，或者把它们说成是“自然的”，不可转让的（洛克）；或者把它们说成是“功能的”（边沁）；或者说成是“传统的”（伯克）。总之，都是不受外来干预的。 美国学者萨皮罗认为，“自由主义在所有时代的典型特征是它坚定地相信自由对于实现任何一个值得追求的目标都是不可
或缺的。对个人自由的深深关切激发自由主义反对一切绝对权力，不论这种权力来自国家、教会或政党。”斯蒂文·霍尔姆斯提出自由主义包含四方面核心规范：一是个人安全，即强调垄断合法暴力权力的国家机构之行为须受到法律监督与制约；二是公正性或普遍性，即同一法律制度适用于所有人；三是个人自由，即个人享有不受集体或国家制约的广泛的自由权；四是民主，即通过选举或公开讨论方式参与决策的权利。英国学者曼宁（D.J.Manning）强调自由主义包含若干基本原则：一是平衡原则，即自由主义社会本质上是多元的，社会稳定与进步依赖于各组成部分间的平衡，权力、财富、甚至意见的过分集中会威胁平衡；二是自发原则，强调社会的自发秩序和自由个人的创造性；三是统一性原则，主张实现某种普遍主义秩序。 自由的理念可追溯至古希腊，但自由主义史一般以17世纪英国革命为起点。个人主义之父霍布斯主张存在普遍意义的个人自然权利，即自由权，个人自由指个人“用他自己的判断和理性认为最适合的手段去做任何事情的自由。”“每个人都有使用自己的权力、按照本人的意愿保卫自己本性的自由。”消除人与人象狼一样的冲突之自然状态，是自由主义的目标。斯宾诺莎强调个人在社会的自由权利，个人自由在他看来并非消极价值，而是最高目标。人类获得自由的途径并不是摆脱自己行为的必然性和因果性，而在于从外在或强制的必然转变为内在或自由的必然。洛克奠定了自由主义两大基石：个人自然权利及政府须基于被统治者同意的理论，可谓第一个真正具备自由主义特征的思想家。他最先将个人自由置于社会和政府之上，“每个人对其天然的自由所享有的平等权利，不受制于其他任何人的意志或权威”，个人不可剥夺、不可转让的天赋权利构成政府权力的最低限度，故政治上应实行分权和有限政府原则。 法国启蒙运动及后期自由主义思想家以孟德斯鸠、贡斯当和托克维尔为代表。孟德斯鸠许多思想是洛克的延伸，他对自由主义理论的贡献主要是有关自由与权力的论述。“自由是做法律所许可的一切事情的权利。”卢梭深深渴望“自由地支配我自己，做自己的主人”，认为“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”实现个人自由的必要前提在于建立公民社会，个人应无条件服从公意，将自己一切权利全部转让给集体，“使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。”强调“公意”至上性令其步入霍布斯专制主义的后尘。最早系统批判卢梭的是英国保守主义者爱德蒙·柏克。最早从自由主义视角批评卢梭的是贡斯当，他提出，卢梭企图通过民主保证主权的绝对权力不侵害个人利益只是不切实际的幻想。“任何现世的权力都不应该是无限的，不论这种权力属于人民，属于人民代表，属于任何名义的人，还是属于法律。人民的同意不能使不合法的事情变得合法：人民不能授予任何代表他们自身没有的权利。”托克维尔对自由主义发展的主要贡献，是把从贡斯当开始的自由主义对大众民主“多数暴政”的恐惧发展为一套系统理论。 1740-1790年苏格兰启蒙运动的自由主义思想家以大卫·休谟和亚当·斯密为代表。休谟摧毁了道德普遍性的哲学基础，以经验主义之上温和的怀疑主义为基石重构政治理论的哲学基础。亚当·斯密极力推崇经济自由主义，主张自由放任，对私人经济活动不加干预，认为实现个人利益与公共利益和谐的“看不见的手”就是市场。 功利主义者以杰尔米·边沁和约翰·密尔为代表。边沁的功利主义包含效果主义、功利原则与最大化原则等要素，他激进地把功利主义原则作为衡量个人与集体行为的惟一原则，以及衡量现存法律、政治、经济与社会制度的惟一标准。英国的自由主义经近二百年发展，到密尔已达几乎完善之地步。他成功地融合了功利原则和自由主义原则，自由主义几乎所有基本原则，在密尔那里都得到阐述，自由主义所有内在矛盾、弱点也都有清楚的暴露，《论自由》被视为自由主义完成的标志，因而代表了英国古典自由主义的终结。 通过自由主义历史脉络的简要梳理可见，自由主义可谓西方近现代主导性意识形态。正如西方学者所说，西方现代思想其实只有一套学说，那就是自由主义。保守主义是要“保守”自由主义取得的成就，激进主义企图用更激烈的方式实现极端化的自由主义理想。在某种意义上，西方近代思想史就是一部自由主义兴起、发展、受到挑战的历史。[21]自由主义思潮深刻地影响着法律制度和思想，程序法也不例外。霍布
斯、洛克、孟德斯鸠、边沁等都是著名法学家，他们的法律思想影响极大。本文研究框架内的程序自由主义，简言之即程序法的意识形态基础。在我看来，程序正义与自由主义精神具有内在的一致，故程序自由主义也可谓自由主义在程序法中的表现或者说程序法中的自由主义理念。研究程序自由主义及其局限，主要意义在于，从意识形态的、文化的、理念的进路走入程序法迷宫，有助于深入理解作为历史阶段、作为文化片断的法律程序和程序法。 哲学家D·道尔[22]和经济学家詹姆斯·布坎南曾提出程序自由主义的概念。布坎南打算构建一种自由社会的理论，试图用一种霍布斯式的架构来证明古典自由主义的理性。其论证围绕三个相关概念而建立起来：一致；帕累托最优；法律、政策及制度演变的程序性方法，第三个概念即所谓的程序自由主义。他主张，一个社会哲学家（更具体地说，一个自由派哲学家）应关心程序或过程，即规则和原则，而不是关心“最终状况”，即社会结果或社会事务本身。在《自由的限制》一书中他写道：“作为一个经济学家，我的自然倾向是将最终的价值置于过程或程序之上。”罗伯特·诺齐克对布坎南的程序自由主义作过批判。[23]这一理论框架对本文也颇有启发。 三、程序自由主义的兴起：理念及其渗透 （一）自由主义与程序自治 自由主义以前，在霍布豪斯看来，是权力主义时期。[24]权力主义对应前现代诉讼制度，内在着权力主义的程序理念，包括神明裁判、秘密主义、书面主义、法定证据等。随着自由主义的兴起，程序理念渐进地演变。这种演变与其说是规则制订的逻辑推演之结果，更不如说是一个内在的自然演变过程。 一部分古典自由主义者主张“最小国家”，政府作用仅限于消极地保护个人权利，即扮演所谓“守夜人”角色，政府不应提供任何社会性服务，也不应试图实现社会正义。如洪堡、斯宾诺莎、弗里德利希·哈耶克、路德维希·冯·米塞斯、罗伯特·诺齐克、詹姆斯·布坎南、布鲁诺·利昂尼、穆瑞·罗斯巴德、爱恩·兰德、大卫·弗里德曼、布鲁斯·本森。诺齐克主张，“一种最弱意义、最少管事的国家是能够在道德上得到证明的”，“国家不能管更多的事，而只能到此为止，再管就要侵犯到个人的权利，因而在道德上就是不可证明”，“最少管事的国家是能够鼓舞人，使人振奋的。”[25] 主张除保护性功能外再无其它职能的“守夜人”国家，相应的司法理念则从最弱意义的国家自然引申至最少管事的法院，即除中立性裁判权能外再无其他功能的法院，法院职权主义在道德上难以得到正当性证明。[26]在19世纪古典自由主义背景下，自由成为程序的内在精神，程序进行遵循自由主义理念，以绝对的辩论主义、处分权主义、公开主义、言词主义、自由心证主义为理想范式的程序自由主义达到颠峰，实行程序自治，当事人双方拥有完全自由之意志，作为对立和对抗的两造，运用各种竞技手段相互攻击和防御。 不过，多数古典自由主义者主张“有限政府”，即国家、政府的权力有限并受制约。有限政府和最小国家的共同点是强调国家较少干预社会和市场，以全能政府为共同敌人，强调社会的自发性。但前者强调政府除消极保护个人权利外，还应履行为社会提供特定服务之职能。与此相应，司法则以维护诉讼程序顺利展开为基本理念。法院掌握有限职权，引导诉讼程序进行，以维护基本的司法公正，保障程序机制顺利运作。自由主义不仅强调有限政府，而且主张有效政府，反映在司法上则是强调法院程序管理的有效性。 程序自由理念在英美法系基本上是一直占据主导地位，只是近几十年来的司法改革开始有所改变。欧洲资产阶级革命后19世纪法典编纂运动中，许多国家的民事诉讼法典也体现自由主义的思想。程序自由主义理念在民事诉讼中体现主要包括如下方面： 1.什么是民事诉讼？依据程序自由主义理念，民事诉讼被视作当事人私人的事情（PrivatsachederParteien）。而这一概念显然为1806年《法国民事诉讼法典》确认，正如私法自治原则为《法国民法典》规定一样。同时，个人主义的民事诉讼概念，也是1865年《意大利民事诉讼法典》和1877年《德国民事诉讼法典》之基础。[27]在民事诉讼理论发达的法国，学者认为，民事诉讼程序旨在确保人们自由、平等、博爱地“诉诸司法”，从而通过司法实现正义。自由、平等、博爱被视为研究民事诉讼程序的钥匙。比如，诉权就是在自由概念指导下的一套理论，它包括三个层次，在基本自由意义上“自由诉诸司法
的权利”，在诉讼程序层面“进行诉讼的权力”，在实施程序的层面进行请求与防御的特别诉讼行为之权力。诉权是保护人们基本自由的优先工具，诉讼权利是人们基本自由的表现。[28] 2.什么是法院？卡佩莱蒂曾从比较法视角对此作过归纳。他认为，关于“法院”、“法官”和“司法”的概念存在着数千种定义，而在比较法学者眼里，没有哪一个定义是绝对的。而现代社会确实存在某种关于“法官”和“法院”的约定，“法官”和“法院”的存在须以具备以下二个特性为前提：一是裁判机构，即以公平为核心的组织保障，法院从当事人及其案件中游离出来，且具备超越当事人及其案件之地位；二是组织程序，即裁判机构在审判中须遵循的特定的基本程序规则，主要以听讯权为核心。对第一个特性，他解释道，公正包括许多必备要件，而显然这些要件很容易变化，“它首先取决于一个国家的宪法结构和占主导地位的政治意识形态。[29]比如，19世纪的”自由主义国家“造就了分离的、独立的组织制度（法院）和人（审判人员）集中行使司法功能的趋势。”但这种法院和法官与其他政府机构相互分离、彼此独立并非是公平的绝对要件。他的例子是，专制国家亦存在司法裁判。“进而，在社会主义国家乃至众多西方国家日益涌现出这样一种潮流：抛弃19世纪严格的三权分立的自由主义理想，将裁判职能授予构成现行行政机构的一部分或至少不完全独立于行政的机构。”[30] 3.辩论主义和处分主义。西方民事诉讼理论通常认为，解决私权纠纷的民事诉讼应实行当事人主义诉讼模式，其中尤其体现为辩论主义和处分主义原则，这些体现了自由主义理念。辩论主义，一般指只有当事人在诉讼中提出的事实并经辩论，才能作为法院判决依据。基本内容包括：一是直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人未主张过的事实作为裁判的事实依据；二是法院应将当事人无争议的事实作为裁判的事实依据；三是法院对证据调查仅限于当事人双方在辩论中所提出的事实，即使法院可依职权主动调查收集证据，亦只能限定于当事人主张的范围之内。 广义的辩论主义包括处分主义，指不仅判决依据的事实须由当事人提供或主张，而且诉讼的发生、发展、消灭均按照当事人的意思。[31]自由首先是“处分原则”，包括“引导诉讼的自由”、“提出证据的自由”、“暂时中止诉讼的自由”以及“最终停止诉讼的自由”等。[32]当事人在民事诉讼中对自己实体权利和诉讼权利的支配还包括：诉讼请求的范围由当事人自行决定，当事人未提出的事项法院不能裁判；当事人在诉讼中可变更、撤回和追加诉讼请求；原告可放弃诉讼请求，被告可承认原告的诉讼请求，当事人可在诉讼中和解。就处分主义与辩论主义的区别而言，处分主义强调当事人对自己实体权利和诉讼权利的自由支配，通过肯定当事人的处分权来间接确定法院在诉讼程序中的作用，从诉讼程序的动态如程序启动和终结来限制法院，使法院处于相对被动地位，而辩论主义则是从裁判依据的静态限制法院。 4.合意机制。合意机制乃是辩论主义与处分主义的合理延伸。在对抗制诉讼中，当事人可以斗争，但这种斗争又不是绝对的争斗，对抗中仍存在合作，当事人拥有以合意机制处理纠纷的自主权，如当事人可达成和解、接受第三方调解等。合意机制当然也体现了程序自治和程序自由主义。 （二）自由主义与程序公开 在中世纪欧洲，罗马教会法诉讼程序是教会法院和王室法院采用的诉讼程序，直至法国大革命前后。其典型特征包括：一是书面材料在诉讼程序中占绝对优势，正如拉丁语所言，“Quodnonestinactisnonestinmundo（未转化为书面形式的东西不存于世）”。二是法院与信息来源不发生直接、公开的接触，询问官、公证人等秘密讯问证人，法官排他性地依书面记录裁决。[33] 英国星座法院以及革命前的欧洲大陆广为推行程序秘密主义，赤裸地展示了对自由压制的权力主义和专制主义，与秘密审判相伴的书面主义，则是对自由表达的人为抑制。这些都与自由主义观念相悖。18世纪末至19世纪中叶欧洲革命爆发后，也伴随自由主义思潮的兴盛，欧洲国家先后废除了程序的秘密主义、书面主义，确立程序的公开主义原则。公开主义，可谓自由的司法裁判之伟大理想，是对秘密审判制度的彻底反判。而在宣示公开主义的同时，也常常坚持言词主义，因为只有言词审理才能真正公开。 公开主义、甚至在更广的范围内连同言词主义，皆缘于针对国家专制而日益出现的个人主义理