发布时间 : 星期一 文章董安生权利证券化与法律制度更新完毕开始阅读531b2ed5b14e852458fb57cf
权利证券化与法律制度主持人：马 特（中国人民大学法学院博士研究生） 时 间：12月2日 18：30 地 点：贤进楼 501会议室
主持人：同学们，晚上好，今天我们很荣幸的邀请到著名的民商法专家董安生教授来给我们作演讲。董老师是著名的民法学家，想必很多民法学生都曾经拜读过董老师的大作《民事法律行为》，并且这本书可能是很多民法学者心目中的精典之作，包括已故的民法大家谢怀栻先生曾经称赞董老师这篇博士论文，认为是他所见过的最优秀的博士论文之一，这也是我们人大的一个骄傲。董老师不仅仅在民法上有很深的造诣，并且在商法、公司法、证券法、金融法也有很独到的见解，并且对于国际私法、国际经济法也有很深刻的研究，可以说是纵横民法、商法两道，通吃国内法、国际法两家。下面我们用热烈的掌声欢迎董老师就权利证券化的问题给我们作精彩的报告。
主讲人：我今天讲的题目叫做《权利证券化与法律制度》，近几年我们的硕士生、博士生对这个方面问题的研究非常多，我也发现了一些问题，并且这个题目一直被认为是很时髦的题目，很多年还在一直流行着，但这个题目是一个非常抽象、非常困难的题目，我们同学选题选的比较多的可能是金融资产证券化的问题，我这里希望把一些基本的理论，提出我的一些见解，希望未来研究这个问题的同学有一些借鉴或者有一些发展。我主要讲以下四个方面的问题：
一、证券与证券化
什么叫证券与证券化？目前，国内专门研究这个问题的学者不是很多，一说起来大家都把它变成了一个不去解释的、模糊性的领域。证券在大陆法中其实有很多可资借鉴的定义，比如我们已故的法学前辈谢怀栻老师，他就有一个定义被大陆法视为精典的概括。该定义所称“证券”是指：代表一定民事财产权利，依法可以自由流转的证书，证券上权利的发生、移转和行使均以持有该证书为必要。这是谢怀栻老师在十年以前、甚至更早的时候就提出这个概念。当然那个时候主要说的是货币证券，是票据，但是在论述这个票据的时候谢老提出了这样的概念。如果你们找一找谢老以前的不管是外国民商法的讲稿，还是票据法的最初的讲稿，实际上都有对这个问题的论述。简单的说，证券就是依法可以自由移转的财产权利证书，他后面说的证券上权利的发生、移转和行使均以持有该证书为必要，实际上是说证券上的权利与证券不可分，本质上是这样一个问题。
什么叫做权利证券化呢？我觉得这个确实是非常值得研究的问题，简单的说，证券化就是将非证券化的权利转化为证券化权利的过程。我个人认为，它本质上是指法律制度的协调和法律制度的衔接以及创造一系列法律工具，使原有的非证券化权利变成证券化权利的过程。如果我们作一个比较的话就会发现，这里可以给两个概念，一个是请求权概念，就是合同上的权利和证券上的权利有什么不同？当时我们提出来说，证券的本质是可以自由流转的，有的民法学者提出不同意见，但是问他到底什么是证券，就没有下文了，实际上就是可以自由流转的财产权利证书。一系列其他的特征，实际上都是和这样一个基本的理念、基本的概念相联系的。如果我们把合同上的权利和证券上的权利作一个比较的话，就会发现合同权利的转让受到合同法的支配，如果是单纯权利转让的话，我们叫债权的转让，需要通知债务人。如
果要转让的这个权利也同时也含有债务的话，实际上必须经过原来对方的债权债务人同意。实际上我们合同法上的基本规则就是这样的规则。证券上的权利不是这样，它是不需要通知对方的债权债务人，也不需要经过他的同意。
我们简单的看，好象它们之间的区别不是很大，其实区别是非常大的。从民法理论上来说，有相当一部分人把债权的转让认为是合同主体变更，他不认为是一个买卖问题，而是转让的问题，并不是你前手和后手交易问题，相反，被认为是合同主体的变更。在现代社会中合同权利趋于复杂化，那么是不是有纯粹的权利转让，不含有任何义务呢？这样的情况是非常少的，总有附随义务吧，总有复杂的权利构成吧，总还有原有合同的履行期限吧！总之，它是一个非常复杂的东西。比如社科院法学所的孙宪忠教授从德国回来以后，对债权的转让耿耿于怀，一直认为我们的债权转让履行通知程序不够正式，他的意思是要规定的再复杂一些，对双方当事人的约束更严密一些。实际上我们看到如果过于严密，只能使这种变更或者转让变得更不便利，只能是增加交易成本。这种对债务人的通知由谁来做呢？法律上说的也是非常含糊的，如果你是买方，或者你是一个法律工作者，特别你是一个律师的话，你来考虑这个问题，如果法律规定不严密的话，你就要追求最稳妥的、最慎重的，你可能会主张新债权人和老债权人都要通知，最好是在一张通知文件上面通知到债务人那里。这个稳妥倒稳妥了，但是我们必须看到如果他再转让呢，第三手由谁来通知呢？又转到第四手、第五手一直存在这个问题。应该说，合同上权利的转让确实是比较慎重的，而且他不是为了转让而存在的。他总有时间问题，你履行期间还剩下一天的时候，能不能转让，理论上没有说不可以，但是从公平原则来讲，从法律规则的严密性来讲，实际上是一定要考虑这些问题的。
我们说，证券上的权利就没有这样的问题，比如说最早的票据，这是典型的货币证券。他的票据权利转让就是买卖双方之间的交付行为加上前手的背书行为，有没有必要再去征求债务人同意或者通知他呢？没有这个必要，最后你见到谁是票据的权利人，那你付给他就对了。谢老讲的证券上的权利与证券不可分，实际上最典型的就是说明了这个问题。总之，证券化的权利它不存在这样的问题，也就是说，交易双方有交付行为，有变更登记行为就可以了。
从这个意义上讲，在权利证券化过程中最重要的就是请求权的证券化。因为请求权才会出现我刚才列举的那样，就是合同性权利。物权有没有证券化问题，当然实践当中情况是千变万化的，也可能存在这个问题。比如说，有的同学提出来德国法上的抵押证券，为什么它的证券化是那么的一个复杂的过程？从法律的理论来看，一般的物权上的交易方式和证券上的交易方式是非常相似的，因此我们理论中有相当一部分人认为，所谓证券化就是物权化，我觉得这样理解是有他的逻辑合理性的，但是他忘了在民法中的权利物权化，特别是债权物权化都是特指的，都是有特定含义的，应该说和这个不是一回事。
也有人把证券叫做准物权，这些不能说它逻辑上不合理，它说明了证券的转让和物权的转让在商事上很类似。比如我们说，物权上的动产以交付为变动要件，不动产以登记为变动要件，其实很类似证券法上的有纸化证券，不记名的证券以交付为要件，记名的证券以登记为要件，其实都是指它的交易方式非常类似。但是我们传统的民法所涉及的物权变动方式并没有考虑到证券交易和证券上权利变动的特性，因为后者的交易速度是非常快的，是非常频繁的。这个说明了一个什么问题呢？说明了物权如果证券化的话，实际上不需要对原有的权利变动规则做多大改变，你要做的就是市场性规则的变动，也就是说，你会把房地产登记管理部门变成为一个证券交易所，就这么简单，也是有不同的变动，到最后对一般的动产物权你是不是都要给它一个权利证书？其实没有这个必要。
所以，到那个时候你会发现如果强调物权权利证券化的时候，实际上导致的就是把物权登记部门变成了一个交易所。我们还可以列举德国法上的抵押证券，也是一个非常有启发的现象，德国法上的抵押证券，首先我们说它不光是物权问题，尽管它是担保物权的一部分，但是在它流转的时候，也是由登记部门发给你一种抵押证券，这个抵押证券你先去交易，每隔一段你到我这变更一次，因为它是有纸化的，实际改变的都是交易规则的内部部分。但是我们看到德国法上的抵押证券以及它后来的土地债务，这样一些证券有了非常大的变动，因为什么呢？我个人认为，尽管德国法有一些担保的转让称为担保物权，但是我觉得这些权利它本质上是双重属性的，也就是说它首先是债的担保，也可以说它是一种担保之债，这种物权的实现德国法尤其强调禁止留置，也就是说任何时候只要你偿还了这个担保之债，我可以不行使担保物上的物权了，我觉得这是经常被忽略的一条，尤其是很多同学在研究金融资产证券化过程中，常常是忽视这一点的。
回到我们前面说的，还是请求权的证券化最有意义，它实际上把原有的、固定的、僵死的合同上的权利变活了。另外就是证券有纸化与无纸化的问题，我上个月出席了一个证券登记国际研讨会，这次会议给我很大启发。我们发展中国家目前是强调无纸化的证券，有的人认为它是先进的，但我个人不这么认为。我认为，目前的规则是在我们特定国家、特定的法律制度下所创造的一个模式。证券的有纸化还是无纸化实际上首先要强调怎么能够满足权利人的要求，首先要看怎么样更便利，什么样的方式更有利于权利人的保护。我和一位英国证券市场的法律工作者进行交流，他说我们这种无纸化的规则首先就是不尊重财产权的，特别是无记名证券和无纸化是不兼容的，无记名证券怎么可能是无纸化的呢？技术上就有问题。他说英国法并不是技术上创造不出来完全的无纸化记名证券系统，关键是这样会使得财产权处于一种极度不安全的状态，国会不可能同意，甚至完全不会批准。
我们目前强调的证券无纸化，它首先考虑的就是财产的安全，比如我们有签名的时候它要考虑做很多备份，万一出现问题的时候再把备份拿出来。另一点就是担保功能被舍弃了，有很多人提出你把担保功能给丧失了，交易所的人员解释的是其实也不是完全丧失了，按照目前的金融证券你要设立抵押或担保都是可以的，只是太麻烦了，它这个说的就很清楚，就是说为了交易的便利，为了过户的便利，为了他们运作的便利，他们认为牺牲这个功能是不重要的。当然也可能我们的证券监管部门还有很多的理由，能说明很多问题，但是我个人认为，他们目前反对这种规则主要是有纸化的话就会使得交易场所变得很难确定了，不一定非得到交易所里面来交易，再一点如果是有纸化交易的话，税收就不能收了，因为特别是无记名的债权，你怎么能够收税，你如果有行情披露的话，我就可以按照你的行情来进行交易，实际上是因为缴税政策留下来的恶果。
所以，并不是说无纸化的就是好的。我们刚才提到的这个，按照美国商法典起草者的观点，认为这实际上就是担保权的流转，他们认为应该是有多种系统，并且还提出一个观点我觉得是很有启发的，就是说如果你就是要搞无纸化系统的话，也要保留着有纸化原有的体系，让投资者去选择，而不是我就开一个门，别的门就不让你进。我觉得不同的国家，他的立法基础不一样，第一个问题我做这样一个介绍。
二、“二重” 法律保护问题
（一）证券上权利保护。证券上权利保护也是一个很广泛的命题，但是这个命题的含义是双重的，可能有很多同学都知道我这个观点，证券上权利保护首先意味着基础性法律保护，再一个叫证券交易法的保护。什么是基础性法律保护？我们说证券可以代表一定民事财产权利的，可以自由流转的权利证书，必须要把什么代表了一定民事财产权利落实，那就意味着凭借这个权利证书就可以行使权利的，也就是说证券首先要受到《合同法》、《公司法》、《债法》以及相关法律的保护。如果你拿到的债权到最后是不能向债权人主张的，或者是履行不了的，或者说是缺少支付能力的，权利如果是弱化的话，是可能实现也可能不能实现的话，那我觉得这风险太大了，实际上你这个流转就是欺骗市场，如果某一个权利证书实现权利的可能性是百分之五十的话，那是赌博；如果低于这个概率的话，那就是欺骗。证券上基础性法律保护，是指法律对于证券上所记载权利的保护。你必须首先得到这个保护，比如说公司法对于股东权利的保护，债法对于债权上权利的保护，票据法对于票据上权利的保护，合同法对于商品证券，也就是说期货合约上权利的保护，这些保护是必须具有的，如果没有这些权利的保护，就没有了最基本的法律秩序，实际上你就不能称它为财产权证书，也可能这个权利保护的范围要非常宽，应该不是我们一般说的。在大陆法中历来有大公司法小证券法之说，意思是说这两个法有内在的联系，因此证券法不能够离开公司法不仅仅是这样的关系，实际上我们这里说的基础性法律保护，如果你债权上的权利拿到法院去诉讼最后胜诉不了的话，这可以说在整个法制出现了问题。比如我们中国证监会有不少的人员都曾经说过，上市公司是证券市场的基础，其实要是说法律，我们应该具有同样的问题，公司法的刚性化实际上是证券法制的基础，不是一般的说看着上市公司好，它不是自然就可以好起来的，实际上我觉得还是法律问题，也就是说在一个三角债成灾、社会信用低下的状态下，实际上证券法是很难发展的，很难有刚性的法制的。
（二）证券交易法保护。从广义上来看，证券交易法是指法律对于证券交易权利和交易条件的保护。但是实际上证券交易法的保护作用也同样重要，我觉得更应该把它归结为市场的保护，它实际上是一个复杂的机制、复杂的体系。交易市场要贯彻公平、公开、要透明、要当事人知情这样一些原则，但是它所实现的作用不完全是法律的。这样就造成一个什么机制呢？凡是在某一个财产权利证书的权利实现出现问题的时候，首先反应出来的就是价格下跌。比如说债券，某一个债券发行人的偿债能力受到质疑的话，首先就是债券价格下跌。债券持有人当然有权利说最后不行的时候向法院提出起诉，我可以要求他赔偿，并且假定这个国度的法制是刚性的，但是他们更想的就是我干脆就卖了，我走人就算了，这是最好的，哪怕我有一些损失。市场机制实际上提供了这样一个条件，尽管他可以主张证券上的权利，但是更好的方式就是我们经常听到的，我就走人了，我干吗要持有你这个呢。它的效果我们后面会提到，它把风险市场化了，把风险分散了，它的作用一点都不比法律制度的刚性差，应该说提供了一个更有效的、更灵活的、交易成本极低、由当事人做主的这样一个机制。我认为，对于证券上权利保护来说，这两套保护机制都是必要的、缺一不可的。尽管可以通过权利证券化的方式，但是总有最后的接手人，最后的接手人他总会主张债券上的或者证券上的权利，并且他用一个最有效的价格市场化来反应你权利实现的程度。简单的说，证券上的权利“二重”保护实际是缺一不可的，也是必要的。