发布时间 : 星期一 文章债法分论更新完毕开始阅读568e4d5627d3240c8547ef2a
债法分论 第一章 合同 第一节 概述
一、概念
根据《合同法》第2条的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
二、合同法的调整范围
根据合同法第2条的规定，婚姻、收养和监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。介绍康德关于婚姻的定义。财产关系和人身关系的不同，后者具有伦理性，因此无法一以贯之地适用技术性规范。
第二节 要约
一、要约的概念和构成要件
要约是希望和他人订立合同的意思表示。依据合同法第14条的规定，要约应具备四个要件：
（一）要约必须是特定人所为的意思表示
要约的目的是为了缔结合同，因此要约人必须特定，否则受要约人无法进行承诺。但是要约虽为特定的人作出的意思表示，如果从要约本身中并不能确知该特定人也无妨碍，例如自动售货机。
（二）订立合同的意图和受约束的意旨
要约的目的是和受要约人进行及时的或将来的交易，因此要约中必须包含订立合同的意图，同时要约应当表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。（合同法第14条第2款）
科宾曾经这样说到：“什么产生承诺的权力因而构成要约呢？它必须表明意旨或目的。它必须是这样一种行为，以致受要约人合理地相信产生合同的权力已经赋予了他??，正是根据这一理由，要约不包括要约邀请或仅是初步磋商的行为，或很显然是开玩笑的行为，或并无产生法律关系目的的行为。”
英美法有一个前提：关系亲密的人，如丈夫与妻子，父母与子女之间设立的合同，表面上没有法律拘束力，除非有足够的证据推翻这种假设。
案例：一对英国夫妇在斯里兰卡生活，后回英国度假，妻子身体不好不愿返回斯里兰卡，丈夫答应每月支付30英镑，后丈夫不愿支付。法院判决这对夫妻之间没有合同，他们的约定仅属于家庭事务安排，因为当事人无意建立法律关系。阿特金ATKIN法官的判决一直在英美法系被引用：
有些当事人之间所达成的一致意见，并不能构成我们的法律意义上的合同。通常的例子如：两人约定一起散散步，或双方约定一方要款待对方一顿。通常的情况下，没有人会将此类约定视为我们所知的法律意义上的合同，不构成任一最普通意义上的合同，不构成我所认为的丈夫与妻子之间的合同。夫妻之间要对他们共同的事务做出安排协定，这是十分普遍的，也是丈夫和妻子的关系所致的自然、不可避免的结果，此类协定根本不能构成合同，即使此协定的内容在其他当事人之间会构成对价，在夫妻之间亦不能构成合同。若此类夫妻之间的协定常常发生，那么，我认为它们亦只是他们之间相互承诺的协定，或者是我上述的对价意义上的协定。然而它们不能构成合同，因为当事的主体并无使之发生法律后果的意图。
1
同样的美国案例是：母亲答应女儿支付其费用让其到英国攻读法律学位，后变为让其免费住在英国的房子里，其中另一间出租的租金支付其学费。女儿告母亲，法院判决被告胜诉。
问题一，如果要约人的意思表示的客观含义与他的主观意图不一致时（如玩笑型的要约），应当如何处理？
大陆法系一般原则是采取客观解释标准，而英美法系则要看受要约人的主观态度，如果有证据证明受要约人知道要约人的内心真实意图，则采主观主义标准。
问题二，要约和要约邀请应该如何区别？ 从理论上来看，两者的区别是很明显的，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，因此该意思表示人并没有受该意思表示约束的意旨，也就是说该意思表示并不具有法律效果意思，因此要约邀请是一种事实行为。而事实行为只有在法律有明确规定的情况下才会发生法律后果。根据合同法第15条的规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但是商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
但是正如英国著名的合同法学家阿蒂亚所言：“我们经常试图对划归要约一类的情况和划归要约邀请一类的情况之间的区别加以说明，但很难提出一般的规则。”在美国法院判断一个意思表示是否是要约要视当事人的具体用词而定。如果一方使用了“你是否有兴趣？”，“你是否愿意？”，“我希望得到。”等措辞时，法院一般认为是要约邀请，而不是要约。例如在美国的一则案例中，原告写信给被告说愿意以600美元的价格购买他的一件物品，而被告回答他除非得到1600美元，否则我很难出售。之后原告表示愿以1600元的价格购买，但是被告拒绝。法院认为被告的回答并不是要约，只是向原告发出的进行谈判的邀请。
问题三，商业广告的性质？ 关于商业广告的性质，大陆法系和英美法系的态度是非常相似的，即均将商业广告原则上视为要约邀请。英美法为这种定性归纳了以下几个理由：第一，关于商品的数量或其他条件，广告的内容一般是不确定的；第二，广告方对交易的对象有权进行选择；第三，广告是对不特定的人发出的，如果将广告视为要约，那么潜在的承诺人将会无限多，一旦物品不足，在理论上广告人将构成缔约过失责任。
但是两大法系均承认在例外的情况下，商业广告将会被视为要约，美国法院归纳出来的情形是：一，广告中明确使用了“要约”这样的措辞；二，广告的条件非常确定，被邀请的对象不需要经过进一步的接洽就可以采取某一特定的行为，例如“保证现货供应”，“先来先买”的词语，这表明广告中包含了一经对方承诺就受约束的意旨，这种广告视为要约。
问题四：要约能否附条件？
附条件表现为要约人对其要约的一种限制，表现为两种情况，一是对订立合同的最后决定权的保留，一是在特定条件下的决定权的保留。前者如招聘广告，后者如附“以库存为限”的商品买卖广告。理论上一般均认为附条件的要约不是要约，因为这使受要约人处于不定的状态之中，这与要约人受要约的约束不符。
问题五：要约不得增加受要约人的负担——现物要约问题
现物要约，又称无要约寄送，是指向未订购商品的人直接寄送商品的行为。在我国合同法中被称为试用买卖（第170条和第171条）。
这种寄送行为属于要约，只要受寄送者同意，合同即告成立。但是，受寄送的人无当然承诺的义务，即使寄送人在寄送通知中声明“如果在一定期限内不退还商品视为同意购买”，这种声明对受寄送人也不生效力，因为这加重了受寄送人的负担。我国合同法第171条的规定不合理，即试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。相反，1971年英国《无要约寄送商品或服务法》规定，如果相对人不愿意购买，寄送人应在6个月内取回其商品，若超过6个月仍未取回，则视为赠与。
（三）要约的内容必须具体确定
2
由于要约经受要约人的承诺，合同即告成立，因此要约的内容必须具体确定，也就是说必须具备合同成立的基本要素。
我国合同法第12条规定，合同内容由当事人约定，一般应包括以下基本条款：当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任、争议的解决办法。
问题是，是否一个合同只有具备了上述条款列举的内容才能成立呢？不一定。关于这个问题，《联合国货物销售合同公约》的相关规定可资借鉴，该公约第14条规定，买卖合同应具备三个基本条件，即货物的名称、货物的数量或如何确定的方法、货物的价格或确定价格的方法。
尽管上述公约的内容是针对买卖合同而言的，其它合同有自身的特定性，但是基本内容是一样的，因此我认为要约只要具备下列几项要素就是确定的，受要约人承诺以后就可以成立一个合同，这些要素就是：当事人、客体（不是标的）、如果合同涉及有体物则要求具体的数量，如果合同是继续性的合同则涉及合同存续的时间。也就是说最多一个合同需要四项基本要素就可成立，例如租赁合同，而买卖合同则涉及三项要素。其他要素不明确的可以根据合同法第61、62、63条的规定进行弥补。
合同法第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行的地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”（例如关于履行方式的约定，“化肥分四次履行”的例子；黄沙5车的例子，究竟是东风半挂车还是跃进车。）
合同法第62条则规定，如果按照第61条的规定仍然不能确定合同内容的，则适用下列规定：
1、质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（同一型号的传送带，日本产和德国产的厚度和宽度有差异，导致买方损失。应该由供货方提供行业标准说明上述差异在合理范围之内，否则应承担损害赔偿责任。）
2、价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
3、履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
4、履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方留下必要的准备时间。
5、履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 6、履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 而合同法第63条则对价款内容作了进一步的规定：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”
（四）要约必须向希望与之缔结合同的相对人发出
要约应当向希望与之缔结合同的相对人发出，但问题是该相对人是否必须是特定的人。关于这个问题在两大法系均没有绝对肯定的答案。
法国的学说理论认为，受要约人可以是不特定的人，这种向公众发出的要约称为“共同性要约”。（尹田书）
在英国，要约一般被认为是向特定人发出的，但是没有理由认为不得向公众发出要约，如果要约人表明他希望与任何承诺其要约的人签订合同。（阿蒂亚书）著名案例卡利尔诉卡
3
布利克烟幕弹公司案。该公司宣称它的产品有预防感冒的作用，原告用了被告的产品之后仍然患了感冒，因此要求赔偿。被告提出的抗辩理由是，它的广告不是向非特定人发出的要约，而是一个与全世界订立合同的建议，但是上诉法院支持了原告的要求。
《联合国国际货物销售合同公约》第14条规定：非向一个以上的特定人提出的建议，应视为要约邀请，除非提出建议的人明确表示愿受约束。
由于我国合同法第15条规定了商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。这说明我国承认向不特定人发出的要约，但是这仍然有一个要约人无法履行其承诺的问题，因此这种要约有一个前提条件，即要约人有实际履行的可能。如果自始广告宣传的产品就不存在，则要约人承担缔约过失责任（恶意磋商）；如果是因为承诺人的承诺晚了，要约人已经没有实际履行合同的可能，则要约人不承担责任，但是如果在商业广告中使用了“保证现货供应”这样的词语，则要约人仍然承担缔约过失责任。
二、要约的法律效力 （一）要约的生效时间
关于要约的时效时间历来存在两种立法主义，一种是发信主义，一种是到达主义。英美法采前者，大陆法采后者。我国合同法追随大陆法采到达主义（第16条）。发信主义和到达主义实际上反映了立法偏重于考虑哪一方的利益。到达主义更多地考虑受要约人的利益，而发信主义更多地考虑要约人的利益。尽管英美学者认为，采纳发信主义是基于方便而不是逻辑。（霍姆斯的名言）
要约的到达应采取客观的衡量标准，相对人是否了解要约，应以正常情况下一般人所能理解要约的标准为解释原则。因此，要约到达受要约人，并不苛求一定要交付受要约人或其代理人手中，只要要约送达受要约人所能控制并应当能了解的地方，如受要约人的住所和信箱，即为到达受要约人。
现代英美法也开始采到达主义，因为发信主义对相对人很不公平，而且一旦产生纠纷举证也很麻烦。
（二）要约的法律效力的内容
要约的法律效力可以分为形式拘束力和实质拘束力。 1、形式拘束力
形式拘束力，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得撤销或对要约加以限制、变更和扩张，也称要约的不可撤销性。
罗马法不承认要约的形式拘束力，德国普通法也然。 英美法同样不承认要约的拘束力： 只要没有发生承诺，那么要约人就可以在任何时候撤销其要约。即使在要约人宣告他愿意在一个明确期间内受到其要约约束的情况下，法律也无法在该期限届满之前阻挡要约人单方面提出撤销要约的要求。普通法采纳要约不受任何拘束的法律原则的原因，是它们的约因理论，即根据英美法系的合同法原则，权利人只有在自己获得了对方当事人的履行或者获得对方当事人允诺履行的情况下，或者一项义务的意思只有在特别的证书上被确认之后，被设定的义务才能具有法律的拘束力。因为要约人所提的条件一般并不包含受要约人承诺的对应履行，而且也常常不具备契据的形式，所以根据英美法系的原则，要约一般不受任何拘束。（茨威格特书）
但是考虑到对相对人的保护和促进交易的便捷，德国民法典作了变动，该法典第145条规定：“对他人缔结契约之要约者，因其要约而受拘束；但预先排除其拘束力者，不在此限。”
要约是否具有拘束力是国际社会统一合同法过程中遇到的困难问题之一。《联合国国际货物销售合同公约》试图进行调和，其第16条第1款规定：“在未订立合同之前，发价可以
4