发布时间 : 星期三 文章最高院建设工程施工合同司法解释第四条-违法转包-分包合同的处理原则更新完毕开始阅读598680c1cd1755270722192e453610661fd95a6c
性规定的民事行为所取得的财产。《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条明确规定，禁止承包单位违法转包、肢解分包。第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《建筑法》的上述三个条款属于强制性条款，当事人在建设施工合同中出现上述违反《建筑法》强制性规定的情形，就可以依照《民法通则》和《合同法》的规定，确定合同无效。《建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反《建筑法》规定进行分包的，责令改正，投收违法所得，并处罚款。《建筑法》通过上述两个条款，对建筑施工企业出借资质证书、转让资质证书取得的利益，承包单位违法分包、转包取得的利益确定为非法所得，由建设行政主管部门或者有关部门依据行政职权采取没收非法所得的行政制裁措施。在《建筑法》中，已经明确将本条司法解释中涉及的三种行为确定为违法行政法规禁止性规定的行为，并将所得认定为非法所得，行政机关依照职权可以予以收缴。《建筑法》作为规范建筑行业的法律，具有公法的性质，按照公法优于私法的原则，我们首先可以根据《建筑法》的规定，将承包人分包，违法转包建设工程取得的利益，不具有资质的施工人通过借用具有资质施工企业名义签订建设工程施工合同取得的利益，具有
资质施工企业出借资质取得的利益确定为非法所得。然后按照《民法通则》第一百三十四条：“人民法院审理民事案件，收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得”的规定，对当事人的上述非法所得予以收缴。 (2)、对这几种合同非法所得进行收缴，有利于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。我们开始考虑只在第三人借用具有法定资质的建设施工企业名义与发包人订立的合同无效，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定收缴建设施工企业出借法定资质的非法所得。后在讨论中，又增加为现在的三种合同，之所以增加收缴非法所得适用范围，主要考虑在违法分包、转包建设工程中，合同当事人以管理费等名目收取的非法所得，如不收缴，对这部分利益不论作何种处理都很难平衡当事人利益。具体讲，订立转包合同后，转包人收取了转承包人交纳的管理费；如将此款全部判归转承包人，那么转承包人因签订无效合同而获得全部合同利益，与有效合同处理结果一样；如作出这样的判决，显然与现行法规定不符；如将这部分费用全部或者部分判归转包人，由于转包人未实际施工，只因签订违法转包合同而获取利益，也不符合法律规定。人民法院对非法所得予以收缴，可以在合同被认定无效后平衡当事人利益。同时在审理案件中及时作出收缴措施，有利于打击建筑业市场的违法行为，进而规范建筑业市场的经营行为。我们在审判实践中出现过这样的做法，即人民法院不采取收缴措施，而是向建设行政主管部门发出司法建议，建议建设行政主管部门对当事人的非法所得予以收缴。这种作法的弊端是，建设行政主管部门在收到人民法院司法建议书后，可能由于某些方面的原因，不对违法活动者取得的非法利益采取收缴措施，这样，不利于打击建筑业市场中的违法活动。且人民法院采取收缴的制裁措施，是事中制裁，制裁起到的社会效果较好，能够通过制裁违法行为，起到预防违法行为产生的作用。而建设行政主管部门按照人民法院司法建议中确定的事实对当事人采取的制裁措施是一种事后制裁，其取得的社会效果不如事中制裁得到的社会效果好。且因是事后制裁，可能收缴措施得不到执行，这样制裁措施的采用就达不到一定的社会效果。这也是建设行政部门主张人民法院在案件审理时，对当事人依据本条规定的无效合同取得的非法利益予以收缴的原因。
三、审判实践中对于收缴非法所得的具体做法
我国《民法通则》第一百三十四条规定人民法院在审理案件时，可以对当事人进行非法活动的非法所得予以收缴。对于在审判实践中如何贯彻和执行上述法律规定，审判实务界一直存在争议，并存在不同的观点：
第一种观点认为，人民法院在审理案件时，应当对当事人进行违法活动时约定取得的财产和已经取得的财产均予以收缴。理由是，当事人履行违反法律禁止性规定的合同所取得财产，应认定为非法所得，予以收缴。《民法通则》规定的非法所得，应当包括已经取得和约定取得两种形式，按照法律规定的本意，应对约定取得和实际取得的财产一并适用收缴。这一观点曾被最高法院的相关司法解释采纳。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，关于联营合同
中的保底条款问题：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
第二种观点认为，行政法律规范中将收缴非法所得确定为一种行政职能，由行政部门依法予以行使。人民法院在审理民事案件时，不宜替代行政部门的职能，行使收缴权。这种观点在审判实践中也曾被采纳，有些判例中，对于下级法院作出的收缴制裁决定，当事人向上一级人民法院提出复议申请，上级法院有根据上述观点，撤销下级法院收缴决定的复议决定。
第三种观点认为，《民法通则》规定的非法所得，应是指已经实际取得的财产，对于当事人约定取得但没有取得的财产，不宜认定为非法所得予以收缴。最高法院在具体的案例中体现了该种观点。四川省高级人民法院在审理眉山分公司与李明建设工程施工合同纠纷一案时查明，李明个人不具有建筑施工资质条件，却于1998年8月23日与眉山分公司签订了“分包协议”，以个人名义承揽建设工程，违反了《建筑法》的禁止性规定，李明和眉山分公司所签“分包协议”无效，其工程付款结算应按李明实际施工部分造价进行，双方不得以上述违法民事行为而牟取利益。故依照《民法通则)第一百三十四条第三款、《建筑法》第六十五条第三款的规定，于2003年4月7日作出(2001)川经终字第203--1号和(2001)川经终字第2034号民事制裁决定书，决定对眉山分公司因