发布时间 : 星期日 文章非法证据排除规则是否及于公诉案件中的辩方-2019年文档更新完毕开始阅读5a369bc0b207e87101f69e3143323968011cf4cd
非法证据排除规则是否及于公诉案件中的辩方
非法证据排除规则适用于公权力机关的非法取证行为，这自然没有争议。并且根据新刑诉56条及司法解释103条的表述可以看出该规则同样适用于自诉案件中控辩双方的非法取证行为。然而，对于公诉案件中的辩方，即被告人及其辩护人采用非法方法获取的证据，是否适用于该规则呢？比如故意伤害案件中被告人的近亲属对被害人进行威胁，迫使其书面否认被伤害的事实，而后将这一证据转交给辩护人；或者辩护人为了获取对被告人有利的证言，给证人一定的好处等。为了释名非法证据排除规则是否及于公诉案件中的辩方这一议题，本文从设立非法证据排除规则的初衷及公诉案件中辩方非法取证的特点这两个方面来进行分析。
一、设立非法证据排除规则的初衷
非法证据排除规则最初起源于美国，目的是为了限制警察的违法取证行为，从而保障公民的基本权利。由于该规则具有限制公权力滥用、维护司法纯洁及保障人权的价值追求，使得它不仅在英美法系证据法学得到蓬勃的发展，而且逐渐被大陆法系国家吸收和借鉴。近几年，非法证据排除规则在我国发展迅猛，尤其是2012年新修订的刑诉法第50条、54～58条对非法证据的排除范围、排除方式、排除阶段、证明责任分配、证明标准等各方面都作出了细化的规定。我国确立非法证据排除规则的理论依据
在于保障实体正义的同时追求程序正义，也就是说我们不仅要求证据具有真实查明的作用而且收取证据的程序必须符合公平法治的品性。可见我国设立非法证据排除规则的初衷是为了遏制司法实践中大量存在的执法人员非法取证行为，如刑讯逼供，暴力取证等。从这一点看，在公诉案件中，非法证据排除规则并不规制辩方的取证行为。究其原因，主要是由于辩方非法取证对于公权力机关非法取证而言有着自身的特点。 二、公诉案件中辩方非法取证的特点分析
不可否认，公诉案件中辩方的非法取证行为同公安司法工作人员的非法取证行为相比，两者都具有行为的非法性，都会对他人的权益造成损害，并且都有可能影响到案件真实的查明和司法公正的实现。但是，两者在取证地位、损害程度及发生频率等方面都有着较大的区别。具体而言，辩方非法取证有着不同于公权力机关非法取证的如下特点：
1.辩方处于取证的弱势地位。公权力机关的取证主体为侦诉机关，包括公安机关与检察机关。侦诉机关具有查明案件事实，顺利追究犯罪的权利，其取证行为不仅有国家强力为依托，而且取证的专业性、技术性都是辩方不可比拟的，处于取证的优势地位。相对而言，辩方在国家强力面前显得渺小，不仅取证能力不及公权力机关，而且在司法实践中辩护人会见被告人困难，收集其他证据也困难，往往只能依靠在控方提供的证据中寻找漏洞来进行辩护，处于一种被动的地位。站在这一角度上考虑，辩方的
非法取证行为似乎显得情有可原。
2.辩方非法取证的损害程度较小。根据取证行为是否以国家强力为依托，可以将取证分为强制性取证、任意性取证。公权力机关的取证行为是典型的强制性取证，以公权力为支撑，无形中会给被取证人造成心理强制，使其丧失了抗拒取证的能力。倘若公权力机关采用刑讯逼供、暴力、胁迫等非法方式获取证据，不仅侵害了公民的基本权利，而且所获得的证据往往真实性贬值，严重的还将破坏公民的法律信仰，有伤司法的纯洁与权威。而辩方的取证行为属于任意性取证，其取证行为具有手段柔和、方式有限的特点，即便是非法取证造成了损害，其损害也较小。 3.辩方非法取证发生的频率较小。侦诉机关的身份就是查清事实的基础上追究犯罪，调查取证是它的权利和职业，当以调查取证为职业的机关将非法取证视为“家常便饭”时，其后果不堪想象。而司法实践中，侦诉机关出于提高办案效率和缓解破案压力的考虑，经常以非法取证为常业，从而侵犯了不特定多数人的合法权益。而辩方不但参诉具有偶发性，而且非法取证也具有偶发性，也就是辩方非法取证通常限于个案，有非重复性的特点。因此辩方非法取证发生的频率是非常小的。
笔者认为，以上三个特点说明新刑诉法没有对公诉案件中辩方非法取证行为作出明确禁止是可以理解的，立法者出于平衡公权力的强势地位和辩方的弱势地位的考虑，对辩方的非法取证行为采取一种包容的态度。我们也可以从这个角度理解为什么我国
非法证据排除规则对自诉案件中辩方的非法取证行为是进行规制的，因为在自诉案件中，控辩双方的势力相对均衡。 三、公诉案件中辩方非法取证之规制
在非法证据排除规则不适用于公诉案件中辩方非法取证的情形下，并不意味着辩方非法取得的证据必然能够作为证据使用。虽然法律并没有对其作出明确的禁止，但是政策上也并不鼓励这种行为，否则会纵容辩方随意取证，冲击到现有的法律秩序。所以应当给予法官针对该项证据的自由裁量权，使其在个案中进行具体分析，决定采纳或者排除该项证据。需要指出的是，这里的“排除”是基于刑事政策的考量，而并不是基于非法证据排除规则。
笔者认为，公诉案件中辩方非法取得的证据不因其取证行为的非法而被不加区别的排除，而且非法取证的个人也并非不承担任何法律责任。而是采用两分法，即将证据与行为分开，行为的非法并不必然导致证据的排除，采信证据也并不意味着非法行为受到肯定评价。责任承担的方式有实体性制裁、程序性制裁两种。实体性制裁，是指对行为的制裁，只要存在非法取证的行为，就对这一行为作出否定性的评价，根据行为的违法情形追究其民事的或刑事的责任。程序性制裁，是指对证据的制裁，取证行为的非法导致该证据被禁止使用。具体操作如下：
法官对证据进行调查时，如果认为公诉案件中的辩方非法取得的证据符合真实查明的要求，即虽然取证手段非法，但证据真
实可靠，就要采纳该证据，也就是不进行程序性制裁。但要进行实体性制裁，即根据辩方非法取证的情形、手段和方式以及造成的损害程度对其追究民事赔偿责任或者进行刑事追诉。比如辩方非法取得录音侵犯他人隐私的要进行民事赔偿的救济；辩方采用暴力威胁获取证人证言，造成他人身体伤害的，可以视情况追究故意伤害的刑事责任等。
但是，采纳此种证据存在例外情形，当辩方是通过违反人性的极端方式收集证据的，就不再对该证据进行包容，而应当禁止使用该证据。这里“违反人性的极端方式”可以理解为严重侵犯他人人身权利，手段残忍，后果严重等的情形。这种情形下，不仅要对非法取证的辩方进行实体性制裁，依法追究其刑事责任，并且要对证据进行程序性制裁，即严格禁止该证据的使用，对其进行排除。