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刑法视野中少数民族习惯法存在的必要性分析
摘要：在刑法现代化进程之中，少数民族习惯法受到了现代刑法的否定和排斥。但是少数民族习惯法并没有因为这样的排斥而逐渐消亡，在构建社会主义和谐社会的大背景下仍然发挥着重要作用。因此，作者试图从少数民族习惯法的价值、少数民族习惯法进入刑事立法和刑事司法的必要性三个方面展开论述，阐明少数民族习惯法进入刑法视野是非常有必要并且正当的。
关键词：少数民族习惯法 法律价值 刑事立法 刑事司法
在刑法现代化进程之中，少数民族习惯法受到了现代刑法的否定和排斥，因而也无法受到立法者和刑法学家的重视，因此现代刑法中少数民族习惯法很难占有一席之地。但是，假如我们从历史的和宏观的视野来看待习惯法的地位和功能这一问题，就会发现很多学者早就对此作出了经典的阐述。在他们看来，习惯法应该受到充分的重视。习惯法作为一种民族精神的产物，催生了立法，进而发展为法典。因此习惯法在三者当中的地位应该是最高的。立法只有作为民族习惯和惯例的体现，才能发挥普遍的作用。①萨姆纳认为民德应该是法律的起源，法律是由民德逐渐演化而成的，因此
立法应当回到原有的民德当中寻求根据。②萨维尼提出法律是深植于民族历史、民族信念习惯和民族共同意识当中的，而不是立法者专断意志的产物。法律是由民族特征和民族精神所决定的。③
从上述学者的观点当中，可以看到习惯法作为一种发展多年而形成的古老知识传统，在法律的形成过程中产生的作用是巨大的。而少数民族习惯法作为习惯法的一个重要组成部分，也不应当被排斥在现代刑法的视野之外。我们从这些学者的观点之中可以找到少数民族习惯法进入刑法视野的重要根据，同时，文章下述几个方面的论证也必然能够有力的加强这种必要性和正当性。 一、少数民族习惯法的价值考量
根据哲学价值论的观点，研究一个事物或现象的物质以及精神价值，应从主体需要、客体能否满足及如何满足主体的需要这两个角度来考察和评价。在这里，事物或现象是客体，而人是主体。客体可以是物质性的东西，也可以是精神性的东西。作为主体的人，可以是个人，也可以是社会、集团、阶级、民族，以及整个人类。少数民族习惯法作为民族地区发展多年而形成的特有制度和习俗，其性质是属于精神性的价值客体，作为调整人与人、人与社会之间行为关系的规范，它具有满足个人和社会需要的特性与功能。由于少数民族习惯法的属性是多方面的，因此，它自然能满足主体的
不同需要，所以也可以说其价值自然是多方面的。在探讨刑法视野中少数民族习惯法存在的必要性时，结合哲学价值论的观点，可以将少数民族习惯法的价值归纳为社会价值、法律价值、历史哲学价值和精神智慧价值。
首先，所谓少数民族习惯法的社会价值是指民族习惯法作为客观规则、规范，对少数民族地区的政治关系、经济关系和文化关系，起到了与国家法一样的确认作用和维护作用。同时，由于少数民族习惯法是各民族在千年的共同生活过程中不断发展和完善而来的，与各少数民族地区民众的日常生活息息相关，符合人们生活的惯习，与民众的需求相一致，因而少数民族习惯法较之于国家法，具有了更加广泛的社会性和民族性，在少数民族地区具有了国家法所不具备的独特的社会价值。少数民族习惯法扮演维持社会结构的稳定和延续的角色，使少数民族地区呈现出某种和谐性，这也就是少数民族习惯法的社会作用与价值。
其次，少数民族习惯法的历史哲学价值。通过对少数民族习惯法的研究，可以为我们提供丰富的历史经验和借鉴，而且更重要、更深远的价值，还在于少数民族习惯法的研究有助于我们认识和揭示人类历史和法的历史的起源与本质。少数民族习惯法按国际人类学的一般观点，应属于法律人类学范畴，它研究不同民族的法律生活，通过对他们实际生存的社会结构分析，以及对其政治、经济、宗教、文化、历史
条件的深入考察，去认识人类文化及其法文化的差异性、多样性，从而增进不同文化之间的理解与沟通。研究少数民族习惯法，必然会突破原有的传统的事实范围，开辟新的认识领域，提出新的理论，从而丰富法律历史哲学，丰富唯物史观。
再次，少数民族习惯法的精神智慧价值。所谓精神智慧价值，是指少数民族习惯法不仅作为社会规范存在，而且它是民族智慧的结晶，在民族文化的传承与发展过程中，它启迪人的心智，推动人的思维。不能把少数习惯法简单的看作一种生活经验的积累，更应该认识到它本质上是一种思维的抽象。作为民族文化重要?热莸纳偈?民族习惯法，被当地民众从小就耳熟能详，整个民族习惯法的实施过程都被人们所熟知，这种习惯法的教育是自然而然的，深入到心灵的。因此少数民族习惯法也成为了该民族精神空间的重要支柱，使得人们在潜移默化中受到精神的浸润。
二、少数民族习惯法进入刑事立法的必要性
（一）从话语机制的相互对抗和制衡出发，我们应当在刑事立法中适当引入少数民族习惯法资源
随着刑法现代化进程的加深，在刑事立法中精英话语霸权变得越来越明显和日趋强势。法律职业团体由于在知识层面上占有优势地位，就出现了不断排斥其他知识来扩大自己话语权力的情况。随着现代立法的不断复杂化、技术化和职