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包干价的建设施工合同增加工程量后，如何认定工程总价款，本案按日千分之三计算违约金是否过高
——深圳捷星工程实业有限公司诉深圳万基药业有限公司建设工程
施工合同纠纷案
（一）【案件概要】 1．判决书字号：
一审判决书：广东省深圳市福田区人民法院（2003）深福法民三初字第1973号 二审判决书：广东省深圳市中级人民法院（2004）深中法民五终字第1420号 2．案由：建设工程施工合同纠纷 3．诉讼双方 原告：深圳捷星工程实业有限公司，住所深圳市福田区滨河路5022号联合广场A座52层。
法定代表人：丘宝良，董事长。 委托代理人：姚正光，广东一言律师事务所律师助理。
被告：深圳万基药业有限公司，住所深圳市水贝石化小区2号楼。 法定代表人：陈伟东，董事长。 委托代理人：李锋，被告法律顾问。 委托代理人：赵阳，被告项目经理。
4．一审法院：广东省深圳市福田区人民法院 代理审判员林阳涛独任审判。
5．二审法院：广东省深圳市中级人民法院
合议庭成员：审判长任舒中；审判员陈锦富；代理审判员钟波 （二）【一审情况】 1．一审诉辩主张
原告起诉称：2002年6月12日原告与被告签订一份《和平中心大厦消防系统工程安装合同书》，约定由原告为被告安装和平中心大厦消防系统工程，总价款为2900000元。合同签订后，原告严格按合同约定履行了安装义务，虽然由于被告的客观原因，导致工程延至2003年4月8日才验收完毕，并且由于被告原因，工程发生部分原合同范围外的增量（该部分增量因原告与被告尚未结算完毕，不在本案诉讼请求之列），但被告却不按约定期限支付工程款，至今仍拖欠原告合同内工程款1013000元未付（工程保证金因尚未到支付期，不在本案诉讼请求之列），按双方合同第七条第2,3款，被告行为已构成违约，据此，请求判决：1．被告立即支付拖欠工程款1013000元，并支付逾期付款利息455850元（从2003年5月1日暂计至2003年9月30日，按日0.3%计）；2．被告承担诉讼费。
被告答辩认为：一、原告主张工程款1013000元数额明显错误，我方于2002年10月16日至2003年4月1日共4次向原告支付工程款共1826400元。合同约定总工程价款为2900000元，扣除工程质保金87000元和已付工程款，本案争议标的应为986600元。二、原告严重违约，工程逾期8个余月，应承担逾期竣工违约责任。合同约定原告应于2002年7月26日将所有竣工资料及验收合格证交我方，逾期则应按合同总价20%承担违约金，而工程因原告过错延至2003年4月2日才竣工验收，4月8日才取得消防验收意见书，给我方造成重大经济损失，原告应承担违约金580000元，此款应从工程款中相应抵扣。三、我
方未按时付款是因原告过错造成，不应承担逾期付款责任。合同约定工程总价包干为2900000元，双方同意因此产生所有的工程量增加和减少都不调整合同总价。而工程结算过程中，原告又不认同双方约定的总包干价，反而提出结算价应为3198000元，双方发生争议，我方委托中国建设银行深圳市分行工程造价咨询中心对本工程造价进行结算审核，审核结果对原告提出的3198000元不予认同，仍维持合同约定的包干价2900000元，并多次通知原告对审核结果前来确认，而原告置之不理，造成决算拖延，至今无法确定消防工程的总价款，因此，未按时付款的责任在于原告。另外，原告要求按每日0.30/0计算逾期付款利息损失，远远超过了实际利息损失，也违反了最高法院关于计算逾期付款滞纳金的规定标准，我方不予认同，请求对该主张依法驳回。四、原告安装的消防工程存在质量问题，未达到合同约定的标准，有深圳市金地物业管理有限公司和深圳市建控地盘监理有限公司出具的存在质量问题函件予以证实，我方多次通知原告及时整改而原告不予理会，合同约定质量标准应达到国家优良标准，而原告未履行该义务，应承担整改完善之义务。 2．一审事实和证据
深圳市福田区人民法院经审理查明：2002年6月12日，原告与被告签订一份《安装合同书》，主要约定原告为承包商（乙方），被告为发展商（甲方），甲方委托乙方安装和平中心大厦消防系统工程，承包范围包括火灾自动报警系统、消火栓系统、自动喷淋系统和防排烟系统。工期自2002年6月10日至7月31日，质量标准按照国家验收标准达到优良。承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包验收。合同价款为2900000元，总价包干不做调整（包含配合管理费和各种税金）。支付方式为：1．甲方在工程验收后20天内支付合同总价97％的工程款给乙方，合同总价3％的余款作为保修金在工程验收2年后支付。2.乙方完工后，如因甲方原因或土建施工达不到验收标准造成在2002年7月31日前无法验收，甲方应在2002年8月31日前支付合同总价97％的工程款给乙方，合同总价3％的余款作为保修金在工程验收2年后支付。3．甲方不依据以上方式按期支付工程款，从工程验收20天后，每逾期1天，应按合同总价千分之三支付违约滞纳金，违约罚款不超过合同总价的20％。乙方做好施工原始记录，汇集施工技术资料，按交工验收要求规定整理于2002年7月26日将所有竣工资料及验收合格证交甲方，若逾期则罚款合同总价的20％。施工过程中，如需更改，甲方应以书面通知乙方，乙方在符合消防规范范围内按甲方通知执行。乙方因自身安装原因造成的工程更改，乙方负责其费用。本大厦消防设计是1995年前进行的，现甲方委托乙方按现行国家标准对本合同施工内容予以变更设计和施工，甲乙双方同意因此产生所有的工程量增加和减少都不调整合同总价。乙方在工程竣工验收后，应书面通知甲方，并负责邀请公安消防部门验收，并在工程验收合格15日内向甲方移交，如甲方不能按时接管致使工程损失由甲方承担。
合同签订后，原告于2002年6月28日开始施工。
2002年7月25日、7月28日、8月13日、8月20日、12月2日、2003年1月7日、2月28日、3月2日、3月3日、3月17日，被告多次致函原告，要求增加额外工程或更改工程，其中2002年7月25日、7月28日、8月13日及2003年3月17日的函件均以需增加合同之外的工程（包括发电机环保工程增加风管、B2/F通道及库房空调管道更改、发电机房油箱室通风工程增加机械排风及止回阀等）为由，要求原告作额外工程报价，先完成施工，后另行结算。
2002年8月8日，原告向被告提出发电机房排烟工程报价，经核算，被告工作人员何运乔签字同意该工程造价为11156元。
被告已付原告工程款1826400元，其中2002年10月16日付26400元，11月20日付30万元，2003年1月2日付50万元，2003年3月19日付100万元。
2003年4月8日，和平中心大厦消防工程经深圳市公安消防局验收，同意投入使用。
2003年6月9日原告向被告提出除合同价款2900000元之外，对合同之外增加的工程进行结算，报送金额为296421.09元，被告未同意。 和平中心大厦后更名为万基大厦。
2003年6月20日，被告委托中国建设银行深圳市分行工程造价咨询中心对万基大厦消防工程进行结算，该咨询中心于2003年6月26日出具安装工程造价结算书，审核该工程造价为290万元。2003年9月24日该咨询中心出具证明认为，依据原告与被告双方2002年6月12日签订的《和平中心大厦消防工程安装合同书》第六条规定：合同总价为290万元，总价包干不做调整（包含配合管理费和各种税金），作出上述工程造价结算书。
查明的事实有下列证据证实：安装合同书、2002年7月25日、7月28日、8月13日、8月20日、12月2日、2003年1月7日、2月28日、3月2日、3月3日、3月17日被告致原告的函件、发电机房排烟工程报价单、工程款发票、296421.09元的施工图结算书、深圳市建设工程造价咨询委托合同、安装工程造价结算书、中国建设银行深圳市分行工程造价咨询中心证明和庭审笔录。 3．一审判案理由
深圳市福田区人民法院认为：原告与被告签订的安装合同主体适格、内容合法、意思表示真实，应为有效，双方应全面履行。合同约定甲方在工程验收后20天内支付合同总价97％的工程款给乙方，3％的余款作为保修金在工程验收2年后支付。现消防工程已经深圳市公安消防局验收同意投入使用，并由工程造价咨询中心作出工程造价结算书，支付97％工程款的条件已经成就。
合同虽约定总价包干不做调整，但在履行过程中，被告多次以需增加合同之外的工程为由，要求原告作额外工程报价，先完成施工，后另行结算，原告也予接受，双方对增加合同之外的工程并另行结算已达成一致。中国建设银行深圳市分行工程造价咨询中心审核工程造价为290万元，但该中心出具的证明表明，该工程造价结算书是仅依据合同第六条关于总价包干不做调整的约定作出，并未对合同之外增加的工程作出审核。实际履行过程中，2002年8月8日原告向被告提出发电机房排烟工程报价，经核算，被告工作人员何运乔签字同意该工程造价为11156元，该11156元应认定是支付安装合同之外的工程款，原告主张被告所付1826400元中，26400元为安装工程合同之外，其差额15244元部分证据不足，本院不予采纳。
97％的工程款为2813000元，被告所付1826400元中，扣除属支付本案安装合同之外的工程款11156元，被告已付的安装合同工程款应为1815244元，尚欠997756元，应向原告支付。2003年4月8日工程验收，被告应在20日内付款，逾期已违约，应支付滞纳金。合同约定每逾期1天，应以合同总价千分之三支付违约滞纳金，违约罚款不超过合同总价的20％。被告主张原告依该约定计算的利息过高。本院认为，每日千分之三的标准虽然过高，但双方同时限定了“违约罚款不超过合同总价的20％”，合同总价的20％则不属明显过高，被告该主张不成立。原告主张滞纳金为455850元未超过约定范围，本院予以支持。
被告主张原告拖延工期应承担违约金以抵扣工程款，工程存在质量问题应予整改和维护。因工程已验收，支付工程款的条件已成就，原告是否因拖延工期及存在质量问题应对被告承担债务，均不属于可与被告支付工程款相抵销的到期债务，被告主张抵销属于反诉内容，在本案中并未提起反诉，本院不作合并审理，对该问题被告可另行解决，在本案中不应直接抵销。
4．一审定案结论
深圳市福田区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十七条第一款、第九十九条第一款、第一百一十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、原告深圳捷星工程实业有限公司与被告深圳万基药业有限公司签订的安装合同有效；
二、被告深圳万基药业有限公司应向原告深圳捷星工程实业有限公司支付工程款997756元； 三、被告深圳万基药业有限公司应向原告深圳捷星工程实业有限公司支付工程款滞纳金（逾期付款利息）455850元；
四、驳回原告深圳捷星工程实业有限公司的其他诉讼请求。
上述第二、三项，应在本判决发生法律效力之日起10日内履行，逾期则应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币17354元，由原告负担180元，被告负担17174元。 （三）【二审情况】 1．二审诉辩主张
上诉人深圳万基药业有限公司上诉认为：（1）《安装合同书》明确约定“合同价款为2900000元，总价包干不做调整”，“本大厦消防设计是1995年前进行的，现甲方委托乙方按现行国家标准对本合同施工内容予以变更设计和施工，甲乙双方同意因此产生所有的工程量增加和减少都不调整合同总价”。另外中国建设银行深圳市分行工程造价咨询中心审核工程造价为290万元。一审不依据证据认定事实，将上诉人一次性支付的工程款26400元中的11156元认定是支付安装合同之外的工程款，判决上诉人应支付工程款997756元显属认定事实错误。（2）付款过程中被上诉人（一审原告）提出应增加工程价款296421元，双方对此无法达成一致，上诉人故委托审核工程造价，结果是维持合同约定的包干价2900000元。上诉人经多次通知被上诉人，其置之不理，造成决算拖延，无法确定工程总价款。上诉人支付全部工程款的条件未能成就。因此未按合同约定支付剩余工程款的责任在于被上诉人，原审判决上诉人承担违约金455850元明显错误。同时原审认定以每日千分之三判令上诉人承担逾期付款利息，远远超过实际利息损失，明显违反了最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定标准。法定标准应按每日万分之二点一计算。另外，原审判决上诉人应支付工程款997756元，计算利息损失又以1013000元为基数也明显错误。请求判决：撤销一审判决；驳回原审原告要求支付工程款违约金的诉讼请求；改判上诉人支付工程款986600元。
被上诉人答辩请求二审法院驳回上诉，维持原判。 2．二审事实和证据
二审查明的事实和依据的证据与一审一致。 3．二审判案理由
深圳市中级人民法院认为：安装合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，是有效合同。虽然合同约定的价款是总价包干不做调整，但双方当事人对于合同的范围之外增加的发电机房排烟工程已协商确定工程结算款为人民币11156元，上诉人应当向被上诉人支付。中国建设银行深圳市分行工程造价咨询中心审核的工程造价是合同约定的工程造价，并不包括增加的工程的造价，故上诉人主张只应按合同约定的工程款向被上诉人支付并无法律及事实依据，应当予以驳回。上诉人未按合同约定的期限向被上诉人支付工程款，构成违约，依约应承担相应的违约责任。被上诉人主张的滞纳金未超过据合同约定计算的数额，其请求应当予以支持。上诉人主张应按实际所欠工程款为基数计算滞纳金与合同约定不符，不予支持。合同约定的违约金由双方的有效合同予以约定，并且合同已对违约金进行了最高额的限制，上诉人认为违约金过分高于被上诉人的实际损失，请求予以减少的主张不予支持。
4．二审定案结论