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商行为的概念界定
一)主观主义原则即以商人概念为前提,并在此基础上推导出商行为。采用此原则的国家,其商事法均持商人的营业行为是商行为的立场,或者强调商人的经营方法在确定商行为中的意义。例如,在德国法律中,商行为是一个法定概念。《德国商法典》第343条规定: “商行为是指属于经营商人的营业的一切行为。”这一概念至少包含了三个层次的含义[2]:第一,商行为是一种行为,该行为同一定的法律规范相联系,受法律规范的调整。其性质由法律所确定,属于法律行为的一种;第二,商行为是商人所为的行为,与商人这一特定身份相关,非商人不得从事商行为;第三,商行为是商人在商事经营中所为的行为,具有商事经营这一特定的经营属性,非商事经营中的行为,即使由商人所为,也不属于商事行为。据此, “行为”、“商人”、“经营属性”是德国商法中商行为概念的基本要素。德国学者认为,商人或者商人资格是决定商法规范适用的核心因素,商行为是派生于商人的特别概念。在认定商行为时,必须考虑两个重要的构成要件,即商人身份和有关行为属于经营商事营业。〔 4〕因此,凡是商人实施的营业行为,皆为商行为;至于商人的婚姻和情意等纯粹的私人行为,公法人履行公共管理职能的行为,被排斥在商行为之外。在主观主义体系下,商人既是商法的核心概念,也是适用商法典规范的核心判断标准。如果自然人或者组织具备了商人资格,即可确定商行为的含义,进而决定商法规范的适用。由此,在主观主义体系下, “商人及其资格的认定” ——— “商行为的认定” ——— “商法规范的适用”,就成为法律适用的递进逻辑。
主观主义体系构建于商人及其资格这一确定概念的基础上,在确定商法规范的适用方面,主观主义体系具有独特的制度优势。然而,采取主观主义体系的国家,必须妥善解决商人资格的认定问题。这些国家通常都建立了比较严谨的商事登记体系。鉴于各国实践中存在应办理登记却未办理登记的情形,以及依法无需办理登记的复杂情形,如何认定这些未办理、无需办理登记的“经商者”身份,就成为主观主义体系下必须认真对待的问题。德国商法典不仅刻意建立了完善的商事登记制度,德国法院还发展了表见商人和表见非商人等概念。表见商人,即社会公众基于法律行为理论而推断认为,进行了某种意思表示并愿意以商人方式承担责任的行为人,即使未经商事登记,亦为商人。表见非商人属于一种相反情况,即行为人具备了商人资格本质,但却有意创造不具有商人资格的外观。如果商人与他人达成豁免商法规范的约定,按照表见非商人的观念,即免去商人承担德国商法典规定的加重责任。
通常认为,德国商法体现了主义立法体系的特征,我国有的学者还主张仿效德国立法构建我国商法体系。应该说,在德国《商法典》范围内,这种学术归纳是恰当的。如果还关注德国《商法典》以外的商事特别法,那么,将德国商法归结为主观主义立法,就不很准确。德国证券交易法、汇票和支票法、破产法、保险法以及商事组织法并非完全遵从主观主义传统,按照这些商事特别法规定,不具备商法典规定的商人资格,但却实施了商事特别法规定的行为,也应当遵守商事特别法规定。在此意义上,德国《商法典》坚持了主观主义思想,而德国商法却绝非完全排斥客观主义色彩。
(二)客观主义原则即着眼于行为的客观性质,并据此确定商行为。采用此原则的国家,其商事立法均不强调商人概念在揭示商事行为中的地位和作用,而是依据行为的客观性质确定一定的行为为商行为。如原《法国商法典》第632条、第633条对商行为作出了详尽规定,认为判定法律行为是否属于商行为应根据其内容和形式,而不问其是否由商人实施。几经修订后的《法国商法典》中已经没有这一条了,但法国商法实践仍坚持了法律限制极为宽松的理念。如有学者认为,商行为是“任何主体以营利为目的的活动”。可见,法国在以任何人均有权从事商行为为指导思想的情况下,实际上只以营利性为商行为的实质性要素。[3]在客观主义体系下,商行为的范围和种类由商法典明确规定。商法典规定的行为,属于商行为,反之,不属于商行为,也不适用商法规范。
(三)折中主义原则以日本为代表的多数大陆法系国家或地区所采行的是折中主义,即对商行为概念的概括不同程度地采取了主观与客观双重标准。商行为的概念既包括任何主体从事的营利性营业行为,即客观商行为,也包括商主体从事的任何营业活动,即主观商行为。《日本商法典》第501条、第502条分别对任何主体基于任何目的而从事的“绝对商行为”与商主体基于营利性营业目的而从事的“营业的商行为”作了详细的列举式规定。同时又在第503条就“附属的商行为”作了规定: 1、商人为其营业实施的行为为商行为。 2、商人的行为推定为为其营业实施的行为。折中主义体系,是兼具主观主义和客观主义色彩的商法体系。无论是主观主义因素引入了客观主义因素,还是客观主义参考了主观主义因素,必然使得《商法典》的性格处于某种不确定状态。 下面看一下我国学者在对商行为进行定义时的观点,主要有两种:其一,将商行为与商主体相联系,认为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为(或称为营业行为)。[5]这种定义接近于大陆法系以商主体为规范中心的主观主义立法例所使用的商行为概念。其二,不将商行为与商主体相联系,非商主体亦可成为商行为的实施主体。如有的学者认为,商行为又称商业行为,是大陆民商法中特有的概念,指的是以营利性营业为目的和内容
的行为。另有学者认为,商事行为又称商业行为或商行为,是指以营利为目的的行为,在商行为的特征中,又强调了商行为必须具有营业性。这种观点明显受到了大陆法系客观主义与折中主义立法例所界定的商行为概念的影响。上述两种观点之间的主要差异就在于其是否将商行为与商主体相联系。其实质在于,除了商主体所从事的行为大多属于商行为外,商主体之外的一般民事主体能否成为商行为的实施主体。我们在前面已经论述了主观主义的缺陷,也即,商主体与商行为不是一一对应的关系。商主体所为的行为不一定都是商行为,非商主体也可以从事商行为。关键不在于是不是商主体,而在于行为具不具备商的性质。因此我们应当选择第二种观点,即笼统地认为商行为是指以营利为目的的营业行为。然而,这样问题并没有完全解决。例如,就一般自然人与行政机关的投资行为而言,尤其是投资设立一个企业的行为。依此观点因不具有营业性,也不能成为商行为,这就涉及前面所提到的商行为是否必须具备营业性这一要件。我们看到,在这种投资行为中,如果行为主体中有一方从事商行为,则还可以以单方商行为纳入商法调整范畴。如果所有人均从事的一般民事行为,则势必难以适用商法。而如果连这种投资行为都不能适用商法,则其他许多被视为商行为的行为均不应被纳入商法调整范围之内。这样,我们就面临一个两难的境地,如果将“营业性”作为商行为的要件,则前述的投资行为将不能适用商法,而如果不以“营业性”为要件,则一般民事主体所为的偶尔的交易行为将被纳入商法的调整范畴。综上考虑,应当采用折中的方法,将商行为定义为: “一般民事主体所为的以营利为目的的营业性行为及为促使该营利行为顺利完成所为的辅助行为以及商事法律中明确规定具有商性质的行为。”这样,一般的民事行为若想成为商行为必须具备营利性、营业性两个要件,但商事法律有特殊规定者,依法律规定视为商行为。这类似于日本商法典中规定的绝对商行为,即由法律明确规定某些行为为绝对商行为,无论何种主体实施了该行为,无论实施者是否以营业形式进行,只要实施了该行为即视为实施了商行为。这类行为由法律限定列举,不得作法律上的推定解释,比如,票据行为,证券交易行为,融资租赁行为,保险行为,海商行为,投资行为等。
我国商行为的立法模式构建
基于商行为的营利性、安全性和简易迅速性的特殊性,商行为明显不同于一般民事法律行为,理应以特殊的规范进行规制。(一)在法的理念上,应强化商行为独有的价值商事交易所表现出来的与民事交易不同的特点,蕴涵着商行为与民事法律行为截然不同的理念,客观上要求用商法规范予以特殊规制。我国当前波澜壮阔的市场经济实践,已充分向人们表明,以市场(主体、交易关系)为规范对象、以营利性为调整机制、以追求安全、迅捷为价值理念的商行为制度的及时供给不仅是必须而且应是“文化自觉”。正如德国学者认为,“在一个国家中,有无必要制定商法这一特别私法,这不仅取决于该国的法律传统和经济发达的状况,还取决于人们是否已经认识到,一定的私人权利主体,如商人。或企业,应该履行特殊的私法和公法上的义务,以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和在法律适用上更简易、稳定和安全可靠”。实践证明我国目前的各种商事法规,已经越来越满足不了经济发展对法律制度本身的要求。“稳定性和确定性本身都不足以为我们提供一个行之有效、富有生命力的法律制度,法律还必须服从进步所提出的正当要求”[5](293)。因此,我们应尽快制定《商法通则》,并对“商行为”作出系统的规定,从而对我国现存的、分散的有关商行为的商事行为法重新整合,化解我国现有的调整商行为的商事单行法相互之间的不协调,从而发挥《商法通则》在调节商行为中的系统效应。
(二)在立法技术上,应采取推定法的法律控制,从而合理地界定商行为
推定法在商行为制度中,能弥补当事人意思表示的不足,谋求交易的迅捷与安全,能促进行为人将其意思表示进一步具体化。对此,应借鉴《法国商法典》、《德国商法典》、《日本商法典》、《韩国商法典》、《澳门商法典》等商法典的做法,即在未来的《商法通则》中不对商行为概念作出明确的界定,而只是规定商行为的确定方法或者对其外延加以界定,从而满足商事交易和商事司法实践的客观需要。商法上的推定客观上需要与民事诉讼中的举证相结合,举证的结果直接影响到法律条款的适用情况。对此,我国现行的《民事诉讼法》应增设:“如果有人提出某商人的行为属于商行为,他不必对此提供举证,而可以直接适用商法的推定条款;相反,如果对方(即商人)对之有疑义,认为尽管本人是商人,但其行为不属于商行为,而仅属于私人活动,应适用民法,商人对此必须举证”。商人所需提供的举证材料是,他的行为作为私人活动,对于第三人来说是显而易见的,在正常情况下不会使第三人产生误解[4](306)。对于非商人的行为是否为营利性的,是比较难以认定的。一般来讲,对于非商人,则根据其行为的客观目的、当地的商业习惯、交易惯例等予以确定。
(三)在法的表现形式上,应体现一般商行为与具体商行为的结合
具体地讲,我国将来的商行为立法应采取集中与分散相结合的立法模式,一方面在《商法通则》中对商行为作出一般性规定,即具体商行为均具有的共性内容,如商行为的界定、商行为的法律属性与法律适用等不宜在具
体商行为法中规定的内容;另一方面应分别以商事单行法的模式对各具体商行为予以具体规定。采用此种立法模式,既可矫正追求形式商法主义的偏颇,又可实现商行为法体系的完善,同时又不根本性地改变我国现有的采用单行商事法律规范具体商行为的立法模式,易于为我国的立法机关采纳[6]。 一、商主体的界定
商主体,传统民商法上称为商人,简言之,即商法上的人。如何界定商主体,大陆法系国家有三种立法例:一种是实质主义立法例,它注重行为自身的商的性质,并将其行为主体确定为商主体。首创这一立法例的是法国1807年的商法典,该法典第1条明确规定:以实施商行为作为其经常职业的人是商人。德国旧商法典也采此立法例,该法典第4条规定,以商行为为业者是商人。然而,坚持和发展以实质主义原则规定商主体的不是法国商法和德国商法,而是1885年西班牙商法典。该法典以商行为概念揭示商主体的范围,强调商主体资格对商行为的依存。
另一种为形式主义立法例。同实质主义立法例相反,它是指商法确定商主体时,着眼于商行为的形式。德国1900年商法典即德国新商法典是该立法例的代表。依该法典的规定,商人即从事商事经营的人。该法典强调商主体即商人这一概念在法律适用中的核心地位,而不是依商
行为的客观性质确定商主体。瑞士商法也是采用形式主义规定商主体的一个典型。依该法第934条第1项的规定,从事商业、制造业及其它以商人的经营方法营业并将其商号注册登记者为商人。第三种为折衷主义立法例。它在规定商主体时,即注意商行为的客观性质,又着眼于商行为的形式。法国现行商法典是这一立法例的代表。它以商行为概念作为规定商主体即商人的基础,但同时也在一定程度上以商人规定商行为的范围。[2]日本商法典也是该立法例的典型,它一方面从一定行为的自身性质将其视为商行为,而另一方面又列举出另外一些行为,仅在其营业情况下视为商行为。在此基础上,视以商行为为业者为商人。无疑,上述三种规定商主体的立法例各有其产生的背景和各自的特点。客观主义立法例注重行为的客观的商性质,从而高度概括商主体的特征。但是,这种概括难免产生含糊的缺点。形式主义立法例列举商行为,并以此确定商主体的范围。它在克服含糊的缺点方面确实前进了一步。但社会经济发展迅速,列举方式很难摆脱挂一漏万的痼疾。折衷主义立法例,将概括主义与列举主义有机结合,从而较好地确定了商主体的特征和范围。正是基于这一原因,多数国家的商法采用此种立法例规定商主体。[3]综合上述三种立法例,可以发现,判定商主体的实质标准在于商行为。按照大陆法系学者的一般认识,商行为是指以营利性营业为目的而从事的行为。因此,构成商主体必须符合下列四个条件:(1)主体须从事特定的营利性行为,不从事营利性行为的自然人或组织都不是商主体;2)主体须持续公开地从事同一性质的营利性行为,偶而从事某项营利性活动的自然人或组织不是商主体;(3)主体须以该特定的营利性活动为其职业或营业。当然,在现代市场经济中,绝大多数国家的法律都规定,无论是自然人,抑或是组织,欲取得商事能力而成为商主体者,均须先进行商业登记。(4)主体须以自己的名义从事特定的营利性行为。非以自己名义而是以他人名义从事营利性行为者,为商使用人,不是商主体。
二、商自然人
商自然人,又称商个人、个体商人,它是指依照法定程序取得权利能力和行为能力,独立从事商行为的个体商主体。与一般意义上的自然人相比,商自然人具有下列几个特点:
第一,商自然人得持续公开地从事相同性质的营利性行为,而一般自然人从事的法律行为无此类限制。因此,农民非持续地将自己种植的农产品在市场上销售,性质上不属于商自然人。我国现阶段的农村承包经营户也不属于商自然人。
第二,商自然人的商行为能力无等级区分,且商行为能力与商权利能力同时开始、同时终止,范围也相同;而一般意义上的自然人的民事行为能力有完全民事行为能力、
限制民事行为能力和无民事行为能力的区分,因此,自然人具有民事权利能力不一定具有民事行为能力。可见,主体的行为能力虽然本质上属于民事行为能力,但与一般意义上的民事行为能力有很大的差别。第三,商自然人可以表现为一个真实的自然人,也可表现为一个投资主体投资而设立的独资企业;而一般意义上的自然人仅指真实的自然人个体。所以,个人独资企业作为商自然人仅是法律的拟制而已。现在的问题是,商自然人到底包括哪些具体形态。在学理上,商自然人是与商法人、商合伙相对而存在的商主体形态。换言之,商法人、商合伙之外的商主体应属于商自然人。依此理观察我国现实,个体工商户、个人独资企业、外商独资企业、非法人乡村集体企业、流动性营业(沿街沿路叫卖)的商贩、商摊都是商自然人的具体存在形态。在《个人独资企业法》颁布实施后,现阶段大量存在的个体工商户中的相当部分将归于个人独资的范畴,原先的私人独资企业亦将不复存在而统归于个人独资企业,那么,个体工商户是否还将存在呢?笔者认为,答案是肯定的。因为,个人独资企业要求有企业名称、有固定生产经营场所,欠缺其中一个者不能登记为个人独资企业,现实中,一个大的交易市场各摊位的
经营者往往不具有企业名称,仅有一辆汽车或一艘船的运输者既不具有企业名称也无固定经营场所,所以,在我国,个体工商户仍是商自然人的一种形态。
那么,商自然人何时取得商主体资格呢?就学理而言,一般认为,自然人的商主体资格能力应从有能力实施商事行为开始。然而,何时有能力实施商行为的开始?其关键在于营业前的准备工作应否视为开始实施商行为,对此,国外有一些不同的学说:一是表白行为说。认为自然人商主体资格的取得,应以营业意思的特别表白行为为其必要条件。如店铺的开设、开业广告的发布等。二是营业意思主观实现说。认为开业准备是营业意思主观的实现,并视开业准备行为(如店铺的借入、经理与员工招聘和奖金的筹措)为附属商行为,此行为的开始即为自然人商主体资格的始期。三是营业意思客观认识可能说。认为自然人商主体资格的取得应以营业意思的客观认识可能性为其必要。四是依准备行为自体性质,营业意思客观认识可能说。认为从开业准备行为自体的性质产生对营业意思存在的客观认识。在这种场合下,可视行为者取得商主体资格。上述第二、四种学说,在日本被作为判断自然人商主体资格主流学说。[4]依此主张,自然人的商主体资格应自行为人基于基本营业活动的目的实施开业准备行为时取得。在我国,根据现行法律和行政法规,无论是个体工商户,还是个人独资企业,均须依法核准登记。因此,商自然人从其核准登记之日起成立,从成立之日起具有商事权利能力和商事行为能力。即营业执照的签发之日为其成立之日。
商自然人还有主体资格消灭的问题。依法理而言,申请注销、依法被撤销、破产等皆可引起商自然人主体资格的消灭。对于前二者,学界已无歧义,唯对于商自然人的破产问题,争议颇大。反对者认为,商自然人的财产与家庭财产联系紧密,较难分清经营者的个人财产和家族财产,一且实行破产,一些人就会利用这种方式以逃避债务。赞成者认为,法律对所有的商主体应一视同仁,其他类型的主体可适用破产制度,商自然人亦应适用之,只要加强商自然人的商业帐簿管理,即可克服由此产生的负效应。笔者倾向于后一种意见,但是,由于我国在商业帐簿及财产监管方面还缺乏具有可操作性的行之有效的制度,实行商自然人破产的时机尚未成熟,该制度宜缓行。
三、商合伙
商合伙又称“商业合伙”,它是指数个合伙人为实现营业目的而共同出资、共同经营、共享利润、共负责任形成的集合体。商合伙除有一般合伙的属性外,还有两个显著的特点:一是合伙人是商人,应受商法的调整;二是可以有自己的商号,并以此进行登记、经营。实际上,合伙主要存在于商事领域。在现代不少国家的商法理论和立法实践中,不仅确认合伙的特殊权利能力以及合伙具有自己的名称,能以自己的名义从事民商活动和诉讼活动,而且对合伙的法律地位作出新的概括。例如,大陆法系国家多承认商业合伙具有法人资格。法国1978年第九号法令修正《法国民法典》第1482条规定:“除本编第三章所规定的共同冒险外,合伙自登记之日起具有法人资格。”《瑞士民法典》虽然否认合伙具有法人资格,但也确认合伙具有不同于法人的社团主体。美国的统一合伙法则认为,合伙具有类似于法人的权利能力和行为能力,它不仅可以以自己的名义拥有动产和不动产,从事民商活动和诉讼活动而且可以像法人一样被宣告破产。乃至美国不少学者认为,合伙与公司在美国都是法人,但又不是同一类别、同一层次的法人。我国《民法通则》及《合伙企业法》均未确认合伙的法人地位,因此,合伙是法人之外的组织体。从合伙的目的及存在形态上考察,合伙本有两种:一种是不形成组织体的合伙,它们没有字号,不以组织体的名义开展活动。学说上与商合伙相对应的民事合伙即是此类。另一种是形成组织体的合伙,由两个以上的合伙人按照合同共同出资、共同经营,并承担无限连带责任。商合伙即属于后者。从本质上看,商合伙也属于民事合伙。因此,在科学主义的原则下,将合伙分成民事合伙与商事合伙的做法是不妥当的,而只能将合伙分成商事合伙与非商事合伙。这种分类也与民商合一的理论相一致。商事合伙与非商事合伙的区别首先是两者的目的不同。商事合伙是以营利为目的,非商事合伙可能是为完成某种特定事项或其他目的。其次是具体形式的组织性的差异,这也是最重要的差异。非商事合伙在早期大陆法系立法上基本上作为契约关系看待,但随着对共同体认识的加深以及第三人保护观念的加强,现在非商事合伙已经被视为共有关系之上的共同体,所以契约性已经大受限制,而组织性得到了一定的重视。但总体而言,契约性在非商事合伙中仍是决定性的,商合伙则具有整体性和组织结构性的适宜于持久经营的组织体。在商合伙中,联合体成员形成了共同人格,虽然合伙只是根据协议建立的,但它构成了一种可以拥有财产、订立契约、起诉和应诉的组织体。合伙人以合伙的名义联合行事,因而他们要对合伙的债务负连带责任。商合伙的这种极强的区别于非商事合伙的组织性,是由商事目的和商业活动的简易、稳定和安全可靠要求所决定的。在非商事合伙中,契约关系向共有方向发展,但没有向组织人格或独立整体性发展。因此在非商事合伙中,仅达到共有的高度,合伙财产并未形成集团所有权,而是由合伙人直接共同共有,合伙人是合伙的业务执行者,但这种关系准用委任关系而非代表关系,因而合伙人必须以全体合伙人的名义执行业务,否则其效果不归于全体合伙人。与这种共有关系相适应,合伙人之间,合伙人与第三人之间的关系主要是直接关系,