发布时间 : 星期一 文章后危机时代国际投资法的转型更新完毕开始阅读683fe464b307e87101f6963a
明度的第29条与2004年美国BIT范本相同，要求在遵守保密条件的前提下，被诉方在收到申诉方准备提起仲裁的通知文书、仲裁通知、提交给仲裁庭的诉状、答辩状和案情摘要等书面材料，所能获悉的庭审记录和文稿，以及仲裁庭的命令、裁决和决定时，应及时将其通知非缔约方，并使之可为公众查阅；仲裁庭应使庭审向公众公开，并在征求各方意见后确定适当的安排事宜。此外，2012年美国BIT范本还对非争端第三方参加仲裁听证和提交书面意见的权利进行了详细规定。 4.考虑上诉机制问题。建立上诉机制被公认为是解决ICSID仲裁庭解释和适用法律不一致的最佳方案。2012年美国BIT范本新增的第28条第10款对上诉机制有所考虑。其规定：如果未来在其他制度安排下，审查ISDS仲裁庭所作裁决的上诉机制得以建立，则缔约方应考虑根据本范本第34条作出的裁决是否应当受此上诉机制的制约。并且，缔约方应努力确保它们考虑采用的此类上诉机制的透明度类似于本范本第29条关于仲裁程序透明度的规定。
此外，由于金融危机的原因，HAs普遍包含国家安全例外自裁决条款、金融审慎措施例外条款以及规制措施例外条款等，在此不再详细列举。
（二）国际投资条约仲裁实践的再调整
国际投资法的转型还体现为仲裁实践的再调整。仲裁实践与条约法的转型相一致，即由片面偏向投资者利益转为同
时兼顾投资者和东道国利益。20世纪六七十年代，直接征收的合法性及其补偿标准是国际经济法的焦点问题；20世纪90年代，间接征收的认定和补偿问题开始成为焦点问题；而后危机时代的今天，间接征收与非间接征收的规制之间的界限问题无疑才是最令人关注的焦点和尚待解决的问题。越来越多的仲裁庭为东道国保留政策空间的趋势，无疑也是国际投资法转型的一个重要表现。
仲裁庭在是否构成间接征收的检验标准方面，由“纯粹效果检验”、“目的／性质检验”发展到“兼顾效果与目标检验”。尽管这并不意味着前两种检验标准被完全放弃，但综合全面地考虑各种因素即“兼顾效果与目标检验”标准无疑已经成为主流。其不但得到众多条约在法律规范层面的规定，更得到仲裁实践的普遍采用，从而有利于实现东道国公共利益与保护外国投资者私人财产权之间的利益平衡。 纵观几个标志性案件足以证明这种积极趋势。与2000年裁决的Metalclad案形成鲜明对比，2005年裁决的Methanex案没有采用“纯粹效果检验”，而是采用了“效果和目的检验”。在2009年裁决的Glamis案中，仲裁庭适用了比例原则，对各要素进行综合考量，尽管开矿者的开矿花费高达1500万美元，但仲裁庭裁决不存在征收，驳回了Glamis Gold Ltd.的全部请求，并命令其支付案件仲裁成本的2／3。在2010年裁决的Chemtura案中，仲裁庭裁决：受申诉人质疑的措施
构成了被申诉人对警察权的有效行使，加拿大并没有违反NAFrA第1105条、第1103条和第1110条，并且裁决由申诉人承担全部仲裁成本。此外，申诉人还要承担仲裁造成的被申诉人的费用和成本的一半。实际上，很多学者强调甚至夸大了国际投资仲裁对投资者的偏袒①，而对其维护东道国规制权的趋势却没有给予关注。 二、国际投资法何以转型 （一）各国对新自由主义的反思
如果一项法律中的权利和义务极不平衡，恢复利益平衡则是公平正义精神的要求及该法律发展的必然趋势。可以说，一个利益不平衡的法律制度是不能维持长久的，但其变动却需要现实的推动。20世纪90年代以来，新自由主义片面追求自由经济和经济增长率，导致社会的单向度发展，在国际投资领域即体现为片面强调自由化、私有化，强调保护投资者利益限制政府规制权。然而，随着人民生活水平的提高，对生活品质的追求也日益增强，开始强调环境权、健康权及劳工权等，各国政府也无法再忽视这些问题，开始强调资本对社会的义务和责任。金融危机的发生更使新自由主义受到严重的怀疑和挑战，相应的措施是在国际金融方面加强金融监管；在国际贸易方面盛行贸易保护主义；在国际投资方面，加强东道国规制主权。卡尔沃主义在拉丁美洲复活的根本原因也是由于解决拉美问题的“华盛顿共识”在拉美的最终失
败，虽然其也曾为拉美经济的发展作出过巨大贡献。 在分析美国欲矫正BIT的原因时，纽约大学的Jose E.Alvarez教授明确指出是因为美国政府本身（包括行政部门和国会）对所谓的“华盛顿共识”失去了信心。这也印证了笔者的观点，因为“华盛顿共识”即新自由主义的具体政策取向，主张去规制、私有化、保护私人财产、自由贸易和资本自由流动。它不但使美国面临次贷危机，也使美国自身的主权日益受到投资者的挑战。新自由主义使投资者成为“庞然大物”，不但小的国家，就连世界头号强国美国也没能幸免挑战。具有讽刺意味的是，美国在20世纪80年代开始缔结BIT时，甚至在1992年签署NAI～A时，怎么也没想到，日后其将在这一体制中成为最主要的被告。美国认识到，间接征收由原来的只用以对付发展中国家的利器，如今蜕变成了可能伤及自身的“双刃剑”。美国的2012年BIT范本确实表明了在一定程度上美国对新自由主义失去了信心。因为已经有了阿根廷在金融危机中采取的措施被投资者集体诉讼的先例，那些背负过度主权债务的欧洲国家，肯定也会担心遭受主权借贷违约的投资者在国际投资争端解决机构对其进行集体诉讼。
（二）学者和非政府组织（NGO）对国际投资体制的批判 在社会思想和法律的转型中，学者总是起到举足轻重的作用。晚近有很多国内外学者反思和批判国际投资法中的不