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度的经济基础和血缘关系以及依赖于土地而自然形成的统治服从关系,使由农业——乡村为主体的经济体制转变为工业——城市为主体的经济体制。(2)工业革命引起了社会阶级结构的深刻变化,使社会出现了各类不同的利益集团,它们都在寻找自己的方式表达自己的愿望和要求。其中,工人阶级走向历史舞台,形成一股强大的工人运动的浪潮,制约着资本主义社会的走向。(3)工业革命使工业资产阶级的经济实力超过土地贵族和商业金融资产阶级而成为资产阶级中的主体。伴随着工业资本主义的发展,反对国家干涉,否定保护主义传统、要求自由放任的倾向日益强烈。经济上的自由主义必须要求变革已经过时了的政治制度,首先是打破土地贵族对政治的垄断。工业资产阶级在经济上成为社会上的首富阶级,必然要求成为政治上的第一阶级。(4)工业革命使得资本主义国家在政治上也要出现新变化,以适应经济基础的变动,一个总的趋势就是建立和发展资产阶级的民主政治。各个利益集团并存所产生的矛盾,特别是工人阶级运动提出的一系列要求形成巨大的压力,迫使资产阶级为了维护统治秩序的稳定,不得不在立法上进行有限度的改革,以使各阶级、各阶层都有表达意志的机会和可能。在这样的历史背景下,一些主要资本主义国家在政策上、立法上推行了自由主义改革,实行成年男子普选制的国家逐渐增多,结社自由给各利益集团成立自己的政党提供了可能,于是政党政治盛行起来。政党的代表和公民个人在代议制度下参加竞选,多数党组阁,反对党、在野党和非党议员都有发表政见的权利。从国家体制看,这意味着以政党政治和代议制度为特征的现代西方政治制度模式的确立。

第二章西方民主制度的基本原则 一、问答:

1、 卢梭提出的人民主权的原则有那

些?

2、 卢梭人民主权理论的意义及其局限

性。

3、 代议制产生的历史原因是什么? 4、 代议制体现了哪几个现代民主原

则?

5、 分权制衡的原理。

6、 洛克“二权分立说”的主要内容。 7、 孟德斯鸠“三权分立说”的主要内容。 8、 杰斐逊的分权制衡理论。

9、 分权与制衡的历史作用和现实意义。 10、 分权制衡英国模式的特征。 11、 分权制衡美国模式的特征。

12、 法兰西第五共和国的政治制度有哪

些不同于第三、第四共和国的新特征。

13、 西方法治的根本含义。

14、 为什么说民主政体是最适合、也是最

需要法制的政体。 二、论述:

1、 社会契约论者是如何论述政府的合

法性的?

2、 与直接民主相比,代议民主制有什么

必要性和优越性?

3、 试述19世纪英国资产阶级政治思想

家密尔代议民主制理论的主要内容。 4、 西方民主制度法治原则背后法理逻

辑的两种不同观点。 5、 西方民主制度法治原则的观点。 6、 西方法治中形式合理性与实质非合理性的矛盾。 名词:代议民主制:是指人们根据主权在民的原则,按照一定的程序选举代表组成代议机关(议会或国会)来行使国家最高权力的政治制度。 一、问答: 1、卢梭提出的人民主权的原则有那些?(1)主权是至高无上的。这是因为构成主权的公意——人民的整体意志在国家政治生活中居于最高指导在位。它规定了人民主权的权威地位。(2)主权是不可转让的。主权是人民意志的体现,是公意的运用,集体的生命。权力可以转移,意志不可转移。(3)主权是不可分割的。(4)主权是不能代表的。他主张直接民主制,反对代议制。他认为由全体公民集体讨论并通过法律要比代议制更能表达和保障人民的自由意志和利益。 2、卢梭人民主权理论的意义及其局限性。意义:卢梭的人民主权论第一次以完整的形式,彻底的精神打开了法国近代历史的大门,深刻地影响了西方资产阶级政治制度的建立。他坚持人民主权的绝对性、神圣性和不可侵犯性,极大地鼓舞了大革命时代的政治先驱者。卢梭的人民主权论原则中所提出的人民主权不可转让、不可分割以及政府权力来自人民、政府受人民委托并接受人民监督和政府成员是人民公仆等观点,都是他激进的资产阶级民主主义思想的体现,是西方政治发展史上最具有反抗精神的思想精华。 局限性:从哲学上说,他代表了小资产阶级反历史主义的浪潮主义政治倾向,在致力批判封建专制制度和资产阶级民主代议制度的同时,他的政治学说却无法提供一条实现人民主权的具体途径。他的公意理论是极为抽象而难以把握的,这使得以公意论证的那个至高无上的人民主权变成一种过于抽象而无法运作的权力,理论和实践发生脱节;他对直接民主制的推崇在民族国家兴起的时代给人以一种不切实际的复古幻觉,反过来又使他的人民主权论显得迂阔空疏;他对公意整体性的强调在大革命时期成为革命恐怖的辩护词,至今仍是如何在坚持人民主权的同时又要建立法治国家方面的一个沉重的话题。 3、代议制产生的历史原因是什么?直接民主制的直接性、普遍性特点与城邦疆域和人口的狭小是分不开的,同时也和排斥广大奴隶、妇女和外邦人士的政治权利是分不开的。到了近代,随着民族国的形成,人口和疆域的扩大,实行直接民主制失去了历史和客观的条件。于是代议制这种间接民主制就成为现代国家普遍选择的政府形式。这是代议制产生的最重要的历史条件。 代议制产生的第二个历史条件是资产阶级用商品经济摧毁了封建制度的政治特权,建立了资产阶级的社会制度,即市民社会,从而为资产阶级政治平等和政治自由奠定了强大的特质和民意基础。挟持商品的经济力量,市民社会力图可能普遍地参与立法权。选举构成了真正市民社会的最重要的政治利益。资产阶级由此开辟了一个普遍性的时代,它最初进行推翻封建君主和贵族的革命时并不是作为一个阶级,而是作为全社会的代表出现的。如今,资产阶级俨然代表全民,以社会全体的姿态反对唯一的统治阶级(封建阶级),以普遍的权利反对特殊的权利,这是普选权得以出现的根本原因。普选制是代议制

的基础,没有普选制就没有现代意义上的代议制。普选制则完全改变了中世纪封建的三级代表会议及其代表的封建性质。因此,只有实行普选制之后,才能形成现代意义上的代议制。 4、代议制体现了哪几个现代民主原则?(1)“人民主权”或“主权在民”原则。(2)少数服从多数和保护少数的原则。即既要遵从多数人的意志,也要保护少数人的利益。这一原则只是体现了利益保护的广泛性和采取行动的效率要求的最佳结合点。(3)“在国民监督和批评下”会议和政务公开原则。议会政治“天生”要求实行会议公开原则,特别是议会物一段辩论,不管执政党还是反对党,他们都以此为公开的讲坛。这正是议会政治重要的功能之一。 5、分权制衡的原理。分权即权力分立,是指国家权力不能集中于国家机构的某个部门或一部分人,而应当合理地分割成若干部分,由宪法授予不同的国家机构和不同的人产所执掌。从纯粹的形式看,分掌权力的各部门被视为同等的和自立的,其中没有一个部门服从于或支配其他任何部门;同理,没有一个部门可以行使宪法授予其他部门的权力;最后,司法部门的活动独立于政治影响之外。而所谓制衡,则是指分立为不同部分的权力之间形成彼此制约的关系,其中任何一部分权力都不能独占优势。因此,权力分立并不是说分掌权力的各部门应该完全互不相干,而是互有牵制,事实上,“权力具有一种侵犯性质,应该通过给它规定的限度在实际上加以限制”,以保证国家各部分权力在运行中保持总体平衡。这就是分权制衡的原理。 6、洛克“二权分立说”的主要内容。他认为国家的权力分为立法权、执行权和对外权。“立法权是指享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权利”;执行权是指“负责执行被制定和继续有效的法律”的权力;对外权是指“对外处理有关公共的安全和利益的事项”即决定“包括战争与和平、联合与联盟以及同国外的一切人士和社会进行一切事务的权力”。他所提的执行权和对外权实际上均属行政权,因此他所划分的三权实际上只有两权,即立法权和行政权。在这两种权力中,立法权是最高的权力。他把这种最高权力赋予议会,这就叫议会主权。议会主权的精髓在于“王在法下”,“王在议会中”。立法权与行政权的分立是一种阶级性质的分权,是确保资产阶级政治统治的前提下的一种权力分配。 他认为,虽然立法权是国家的最高权力,但它不是无限的专断的权力。作为国家最高权力的立法权既然只是为了某种目的而行使的一种受委托的权力,当人们发现立法行为与他们的委托相抵触时,人民仍然享有最高的权力来罢免或更换立法机关。这就是说,不但国家权力彼此间需要制约,而且国家各部分权力无一例外都要受人民制约。这是洛克分权学说中的民主性精华。 7、孟德斯鸠“三权分立说”的主要内容。他把国家权力划分为立法、行政、司法三个部分,创立了三权分立说,并在这个基础上对国家权力彼此间如何互相监督、互相制约、协调工作以及防止国家权力被某一机构或集团所垄断和滥用作了富有启迪意义的理论论证。自由在孟德斯鸠的思想

体系中占有要为重要的地位。他把自由主要归结为政治自由,政治自由的核心是免除暴政对生命权利、财产权利和一切天赋权利的戕害。他又把政治自由称为公共自由,公共自由和公民自由紧密相连,政治自由存在于政治宽和的国家。即使在政治宽和的国家,权力不被滥用是政治自由最重要的条件。“要防止滥用权力,就必须依权力约束权力。”把政治自由与法律结合起来,把政治自由与权力制衡结合起来。这是孟德斯鸠留给西方民主制度建设最宝贵的思想遗产。 他认为,要确保公民的政治自由,就必须像英国那样,建立一种实行三权分立制的政府。他看到由阶级分权带来的阶级之间的制衡可以免除暴政,并把这种阶级分权和制衡的特殊性和实质性内容抽象为国家权力组织结构的普遍性和形式性原则,这有巨大的意义。他指出:“政治自由是通过三权的某种分野而建立的。”他正确地把这三种权力划分为立法权、行政权和司法权。必须使这三权分掌在不同的人,不同的国家机关中,这样做,既可使三种权力互相制约,又可使三种权力互相平衡,从而使这三种权力有条不紊、协调配合地行动,这是建立法治国家、确保公民政治自由的根本条件。 需要看到,在孟德斯鸠的三权分立说中,三权并不是完全平等的,相对于立法权和行政权,司法权并不很重要,权力制衡主要是就立法权和行政权两者而言的。他认为,行政权应该拥有废除立法权的决议权力和解散立法会议的权力,但立法权不能对等地拥有行政权的权力。

8、杰斐逊的分权制衡理论。美国杰斐逊的分权制衡理论具有鲜明的以人民主权为前提的权力制约的特色。杰斐逊的独创性在于把人民主权思想融入北美独立运动,使它变成一种美国精神或美国政治文化。作为一个契约,“政府的权力得自被统治者的同意”是美国政治化的核心内容。他建议用两种方法达到契约的目的:一是革命,二是定期更新契约。在他看来,政府不过是一个为被统治者而存在的机构,如果政府违背它的承诺,就必须把它推翻。革命最适用于其政府有专制倾向的国家,对自由国家则可采取其他方式。举行会议来重新考虑国家的基本法并将会议考虑的结果告诉人民,这就是契约的更新。通过人民来控制政府,从而避免政府的蜕变,是杰

斐逊权力制约思想的最重要的内容之一。杰斐逊认为在实践中很难把卢梭的人民主权变为直接现实。“依靠人民无疑是控制政府的根本方法,但经验告诉人们,还需要有一些辅助的预防措施。”这些辅助的预防措施就是代议制和三权分立,所以他希望通过立法、行政、司法三种权力的分立和相互制衡来实现人民主权的理念。首先他认为三权中任何一种权力都不应有超过其合法限度而不被其他权力有效约束的权力。同样,司法权也必须有所限制。后来,他又认为最大的危险来自行政权,总统的权力过大,很容易导致个人独裁,因此必须对总统的权力特别加以限制。他坚决反对总统终身制,认为终身制必然诱发个人权力欲的膨胀,使共和制名存实亡。所以,他在连任两届总统后,主动放弃竞选第三任总统,成为华盛顿之后的又一个实践民主的范例。 他认为,要保障人民主权,防止暴政,还必须在联邦和地方实行纵向分权、层层分权。通过层层分权的地方自治制度,使人民能够由监督州权而监督全国政府权力,从而使每一个人关心公共秩序,以实现自己的民主权利。

9、分权与制衡的历史作用和现实意义。首先,自从西方民主政治制度建立以来,分权与制衡一直是这种制度的基本构架和最重要的运行机制,普遍存在于所有的资本主义国家,只是表现形式和重点不同而已。其次,分权与制衡除了历史和政治的原因外,还有它深刻的经济、物质和文化根源。资本主义是一种私有制与市场经济巧妙结合的经济制度。资本主义在政治上的表现是由生产资料的私人占有者垄断政治权力。从生产方式和经营方式来看,与其结合的市场经济呈现的是开放性、互赖性、竞争性和利益多元化的状态。市场经济所崇尚的是自由交易和平等竞争,它从根本上否定任何经济特权的存在。在资本主义市场经济基础上培育出来的各种各样的利益集团,它们既相互依存与转化,又彼此竞争与抗衡。在资本主义市场经济与政治制度之间存在着一个张力:私有制和市场经济的法则决定竞争、冲突乃至对抗成为资本主义社会的常规,但资本主义的生存和发展又需要把这种战争、冲突和对抗限制在一定的秩序之中。这样,资产阶级建立的议会制与分权制衡正好适应了这一需要,遂使之成为资本主义社会普遍的政治原则。 再次,随着资本主义社会生产力的发展、交通与通迅技术的改进,共和政体的复杂性变得相对简单化了,加之民族国家实行代议民主制,也使得那些幅员辽阔、人口众多的大国克服了地域与人口的限制,有了实行共和制民主的可能。资本主义大工业社会的生产分工与社会化协作,推动了国家权力机关的分工合作,各司其职,依法运行。 应当承认,与资本主义前的政治制度相比,资本主义国家制度中实行分权制衡机制是一个巨大的历史进步。在代议民主制和分权制衡机制下,资产阶级内部少数服从多数的共和权力代替了个人意志至上的君主权力,权力分立与权力制衡结束了君权的不可分割性与不可制约性。而当资产阶级把主权在民、代议制、三权分立这些原则用宪法的形式规定下来,法治型政治便取代了人治型政治。但是,分权制衡机制是作为统治阶级的整个资产阶级的利益服务的。它通过权力运用的分散性与多样性,向不同的资产阶级利益集团和政治党派提供争得部分权力的可能性;它了调切平衡资产阶级内部矛盾、规范约束资产阶级政治竞争的政治平衡器。从本质上说,分权只是资产阶级内部这一集团与那一集团之间的权力分配。 总之,“三权分立”是资本主义国家政治制度的共同特点,实质是资产阶级对国家权力的垄断。

10、分权制衡英国模式的特征。英国的议会政治制度,体现权力分立的原则,其权力制衡的特征:在行政与立法的关系上,这两种权力几乎是融合的。首先是人员上的重叠。政府大臣必须是议会成员。第二,议会授权政府立法。第三,在法律上,虽然下院最终控制着行政机关,但是执政党领袖可以通过其议会党团中的督来控制本党议员的投票,只要政府得到议会的信任,它就能在立法中控制议会。下院仍然可通过一定的形式来牵制它:一是质询,二是辩论,三是批准立法,四是倒阁。 在司法和立法的关系上,律师可以竞选议员,但一旦晋升为法官,便不得再担任议员。司法界首领大法官可以参加议会的立法事务,但不得以政党的身份参加,在议会辩论中,其发言限于法律事务。法院无权审查立法的有效性,但法官裁决的影响可由立法机关来改变。因此,法院受议会方法的约束,但不受议会决议的约束。英国的司法独立是不彻底的,例如,所有的法官都由大法官和首相推荐,行政任命。地方治安官的任命和解职虽由大法官推荐和女王决定,但大法官受由政党占支配地位的地方顾问委员会的忠告,大多数被任命的治安法官都有一定的政治背景。

11、分权制衡美国模式的特征。美国是典型的三权分立国家。按照美国宪法,国会是立法机关,享有立法权。还有财政权,设立邮政局和开辟邮政道路的权力以及宣战、媾和、缔约的权力和征兵、组织民兵的权力,设立最高法院以下的联邦法院的权力。总统则是国家元首,对外代表国家,对内是政府首脑,同时也是全国武装力量的最高统帅。联邦法院拥有司法权,联邦法院和州法院负责审理在美国发生的一切案件。美国宪法对立法、行政、司法三权的分立作了明确的规定,但是,在实际运作中,美国的分权制衡呈现出交错重叠的特征。 从立法与行政的关系来看,国会虽然有立法权,以法律的形式约束总统,但国会的法案只有当总统签署后才能生效。总统作为立法创议人也越来越多地插足国会的立法活动。总统有权任命驻外大使、各部部长,各行政机关首长和联邦法院法官以及与外国签定条约,但这些均须国会参议院的同意才能生效。国会还有复选总统和副总统、弹劾总统及一切行政官员的权力。国会制约总统、总统也可以制约国会。 从行政与司法的关系来看,总统可以任命法官,包括联邦最高法院法官。总统有权赦免犯罪,使法院无法对其进行法律追究,总统还有行政裁判权。但法院也拥有制约总统的力量。联邦最高法院的法官虽由总统任命,但一经任命便终身任职,因此法官可以不依附总统,甚至可以作出对总统不利的裁定。法院由于掌握了司法审查权,它可以宣布总统的行政立法违宪,可以对违反法律的一切行政官员进行法律追究。 从立法与司法关系看,国会有权同意或不同意总统任命的法官,有权对法官进行弹劾。国会通过的法律一旦生效,除非被宣布为违宪,法院必须执行。法院也有权审查国会的立法,一旦某项法律被宣布为违宪,它就不再被执行。联邦最高法院立法的判决还是有判例的约束力,判例是法院立法的一种手段。不过国会也有推翻判例有办法,那就是它制定宪法修正案。美国政治生活中交错重叠的分权制衡关系除了体现上述三个权力系统之外,还广泛地存在于联邦制的各个领域。

12、法兰西第五共和国的政治制度有哪些不同于第三、第四共和国的新特征。法国于1958年建立的第五共和国有别于第三第四共和国的新特征表现在:(1)总统成为国家权力的中心。宪法赋予总统一系列重大职权,把组织政府的权力交给了总统。(2)政府权力和地位的提升。宪法规定,政府决定并指导国家政策,掌管行政机构和武装部队,总理领导政府活动。(3)议会地位和作用的下降。宪法规定,总统的职权不再受议会牵制,总理的任命和政府

的组成也无须议会批准,议会所拥有的立法权、预算表决权和对行政的监督权等三大传统权也受到不同程度的限制。(4)建立比较完备的监督和咨询体系。在新的政治体制中,比较重要的监督机构是宪法委员会,比较重要的咨询机构是经济与社会委员会。由于委员会的组成来自各个社会阶层和团体,因而能够比较全面地反映民间、尤其是法国资本家关于经济和社会的要求,使政府的决策可以获得准确的信息,减少失误。 13、西方法治的根本含义。(1)法治缘起于自然法学说,奠基于自然法的契约论之上,保护“人与生俱来的诸项权利”是法治的根本使命。(2)正因为法治体现了对分民权利与自由的偏爱,所以法治必然要求限制政府的权力,即法治不仅以法律统治民众,更以法律约束统治者,从而法治与宪政有着天然的联系。(3)法治当然强调依法治国,依法办事,但更强调所依之法必须合法,它包括正义一类的内容在内。(4)法治强调法律是被人们能动发现的自然法则,因此法治重视法律的规范性、稳定性和持久性。 14、为什么说民主政体是最适合、也是最需要法制的政体。民主政体是最适合、也是最需要法治的政体。一方面,没有法治,民主就容易蜕变为“多数人的暴政”。事实上多数人的意志往往是由统治者个人或集团的专断意志所操纵和控制,它既不能理性地表达和多数人的真正福祉,也专横地剥夺了少数人的应由的权利。而法治正是可以避免这种局面的出现,因为法治是对一切人包括统治者和优势集团具有同等约束力的普遍和权威的法则。另一方面,没有牢固的民主制度结构,也很难有可靠的法治。法治为民主提供有力支持,法治通过对一切私人的、公共的权利必要的法律限制,从而保障了基本人权,支撑了民主秩序。同时民主也为法治提供了坚强的保证,民主制度下的立法方式由于具有普遍的参与性、广泛的代表性和严格的程序性,从而提高了法律的质量,公民对立法和执法的有效监督,又是维护法治的根本途径。 从司法活动的角度看,法治对于民主政治的意义还表现在宪政制度和政府体制方面。立宪政府就是法治政府,因为法治最充分体现了宪政的限政精神。限政所以必须,是因为任何权力都不能免于专横之虞,专利独裁者的权力自不恃言,即使以民主的方式产生的权力也难有例外,故而政府需要建立权力制衡、违宪审查机制,以保证民主制度正常运转。司法机关的功能就在这里。现代西方政治的基本特征是建立在“三权分立”和“司法独立”这两块基石之上的,司法机关不仅是政府的一个部门,也是宪政制度的捍卫者。在社会政治层面,司法机关的平衡作用也是调节社会多数成员与少数成员利益的一种政治机制。民主政治要求根据多数人的意志立法和施政,但也保护少数人的利益和意见权。但立法机关以“多数决定”为原则,而行政机关一般也只能执行立法机关的意志,“保护少数”的责任、只有司法机关才能胜任。 二、论述: 1、社会契约论者是如何论述政府的合法性的?社会契约论者,英国资产阶级政治思想家斯宾诺莎认为,在自然状态下,人们只受自然法则的支配,为了避免弱肉强食,人们必须放弃部分权利,缔结社会契约,把判断善恶和实施惩罚的权利交给国家。他主张国家必须足够强大。国家权力是理性的。洛克认为:“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用;理性,也就是自然法,教导人们任何人不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。为了更好地保护生命和财产和安全,人们不得不相互立约,把仲裁和惩治他人的权利交给他们中间被指定的人。这就是立法和行政权力的原始权利和这两者之所以产生的缘由,政府和社会本身的丐源也在于此。洛克认为契约一经定立,自然状态立即转化为公民社会,公民社会得以为继的条件是马上成立政府。公民社会的首要任务是负责制定基本法,只有当立法委托付给特定的人时,政府才得以成立。所有形式的政府,都必须建立在人民同意的基础上,这就是政府合法性的惟一来源。社会契约论的第一个意义正是在于它把政府的来源与政府的合法性联系起来,运用唯心史观揭示了社会先于国家,国家来源于社会,从而社会决定国家这样一些政治哲学的基本问题。 社会契约论对于解释政府合法性的第二个意义是它进而把政府的目的与政府的合法性联系起来。契约将自然状态下人的自然权利转变为公民社会的政治权力,目的是为了政治共同体成员的福祉,洛克和卢梭把它界定为生命、自由和财产。财产是至为关键的因素。洛克明确提出“政治社会的首要目的是保护财产”。为此,他规定了国家的最高权力即立法权的范围和职责:第一,立法权只是公民社会委托给作为立法者个人或议会的权力,它对人民的生命和财产没有也不可能享有绝对的专断权;第二,立法机关必须以颁布过的经常有效的法律来执行司法和判断公民的权利;第三,最高权力,未经本人同意,不能剥夺任何人的财产的任何部分;第四,立法机关不能把制定法律的权力转让给任何他人,只有人民才能通过组成立法机关和指定由谁来行使立法权。洛克通过社会契约宗旨的论证给出了评判政府合法性存在与否的根本标准:当政府违背人民组成公民社会的目的,侵害人民的生命,自由和财产权利时,政府的合法性不复存在,政府便解体了。在这种情况下,人民有权“用强力对付强力”,建立新政府。卢梭认为,社会契约这种约定构成了公意,公意是合法性的的唯一源泉。政府的权力是派生性的。公意是永恒的,政府是暂时的,公意是永正确的,政府则不过是一个必要的祸害。当个别意志取代了公意,政府便宣告死亡。人民主权是对政府权力的根本约束,是政府合法性的根本基础。 2、与直接民主相比,代议民主制有什么必要性和优越性?(1)代议民主比较成功地解决了民主的规模和民主的实现问题。代议民主使用的手段除了代表制外,还包括联邦制、分权制衡、司法独立和违宪审查等制度,这样就扩大了公民参与政治生活的空间,解决了民主在现代社会和大国条件下面临的困难。(2)代议民主是资本主义商品经济摧毁封建政治特权的产物,因此代议民主可为财产权、经济自由、政治自由这些“资产阶级权利”提供牢固的保障。代议制是沟通市民社会与政治国家的桥梁,是规范市民社会与政治国家相互关系的准绳。(3)代议民主比直接民主具有更大的包容性。代议民主制可以允许国家体制内部有直接民主的因素存在,而破坏

其在体制上的间接民主的性质。(4)代议民主是程序民主,它通过各级代表机构和代议程序对民意进行过滤、筛选和归并简约,可以有效地克服民意中的非理性成份,避免政府的决策受大众一时情绪的影响和支配。代议民主尊重多数人的意志,保护少数人的利益,通过以上所说的各种民主手段防止民主蜕变为多数人的暴政。 3、试述19世纪英国资产阶级政治思想家密尔代议民主制理论的主要内容。密尔是19世纪英国资产阶级政治思想家,他的贡献之一是认为在一个自由社会里,国家的职能并不是消极的而是积极的,国家的立法可以成为创造、增加机会和使机会均等的手段,自由主义无须对此加以限制。密尔在探讨“理想上最好的政府形式”时,首先确立了“好政府”的两个基本标准:一是政府的统治必须有助于增进被统治者的好品质,即促进人民本身的美德和智慧;二是政府必须用它本身存在的好的性质来实现的正当的目的,即政府行为要符合法律和道德的准则。密尔认为民主制的好处。从根本上说,在于它体现了“好政府”的两个基本标准,以及有利于两大原则的贯彻和施行,即它比任何其它的政府更有助于人民捍卫自己的权利,更自助于人民提高自己的道德、智力和能力,从而更有助于社会的公正、自由和普遍繁荣。密尔论证一般民主制的优越性是为论证代议民主制的优越性服务的,民主制原则,只是肯定了一种根本的权利,民主制的实行需要另外一个中介性原则,这就是代议制。“代议制政府是最理想的政府形式”这是密尔代议制是理论的重要的立论基础。密尔把代议制政府容易带来许多危险和弊端,概括为两条:其一,议会中的普遍无知和无能,即议员的智力条件不充分;其二,立法受社会不同利益集团的影响,即存在着阶级立法的倾向。第一个弊端或危险根源于选举制的内在缺陷。针对第二条,密尔提出“阶级分权”的思路:两个阶级——体力劳动者及其同类为一方,雇主及其同类为另一方——在代表制度的安排上保持平衡,每一方左右着议会内大致相同的票数。密尔在这里实际上阐明了代议民主制一个非常重要的思想:保护少数人的代表权和意见权。代议民主制,应该是代表全体的民主制,而不是仅仅代表多数人的民主制。由揭示民主的最高支配性而导出的民主的间接参与性,由强调民主的全体性而推出民主的精英性,这种看似矛盾的论证与结论正是密尔代议制理论的鲜明特点。从此,代议民主制,都可以用两个词语即“间接民主”与“精英民主”来表达。 4、西方民主制度法治原则背后法理逻辑的两种不同观点。(1)是“纯粹法学派观点”。所谓纯粹法学是指把法律作为一个摆脱了道德和政治价值判断的、纯粹属于社会技术问题的研究对象的科学。实在法就是纯粹法学研究的主要领域。奥地利法学家凯尔森是这一学派的主要代表。凯尔森认为,实在法实质上是一个强制的法律秩序。这一强制秩序,尤其是当它成为一种组织时,就等于国家。在纯粹法学派看来,试图从经验范围内产生的法律中发现绝对的东西是徒劳的,对任何人在任何情况下都永远有效的自然法或者普遍的正义和权利法律是不存在的,把法律和政治混为一谈是一种政治的而不是科学的倾向。正义只是一

种相对的观念,是一种主观的相对的价值判断,纯粹法学只回答法律是什么,它怎么样,而不是它应当怎么样。法律是否合乎正义,那是正义理论所要解决的问题。而正义理论是没有科学标准的。既然不存在法律与正义的关系问题,也就不存在法治与正义的关系问题。“法律就是法律”,法律必由国家制定,在国家的立法权之外不存在任何其他法律渊源,法律的效力来自国家惩罚违法行为的权力。(2)是新自然法学派的观点。新自然法学派与古典自然法学派两者之间存在着传承关系。作为新自然法学派的代表,美国哈佛大学法学院教授富勒反对把强制、暴力作为法律的本质特征,他给法律下的定义是:“法律是把人类臵于规范的统治之下的事业。”既然是“规范的统治”,法治的原则是否合乎正义,即法律与道德的关系问题就是当代法学不能回避的基本问题。富勒区分了两种道德,即“愿望的道德”和“义务的道德”。愿望的道德是指善的生活和人的能力得到最充分实现的道德,而义务的道德则指有秩序的社会赖以生存的基本规则,富勒还区分了法律的内在道德和外在道德。内在道德包含着愿望和义务的道德,既是法律和制度的必备条件,也是人们在创制法律时应尽力追求的目标。内在道德被称为程序自然法。外在道德指涉及法律的实体目标,亦称实体自然法。富勒强调法律是有目标的事业,人们不仅应该研究法律是什么和怎么样,而且更应该过问法律努力要做什么和将成为什么。法律的外在道德与正义是一致的。另一位新自然法学家、英国牛津大学的约翰菲尼斯明确指出:“实在法派生于自然法”。自然法是人类生活的基本善和实践理性的要求,社会共同体为了人类的共同善,须依据正义原则协调人与人之间的权利和义务关系。正义原则体现了实践理性的基本要求,权利则是体现正义要求的手段。由此,新自然法学派认为,凡是与共同善相抵触的法律都是非正义的法律,恶法与非法,非正义的法律不是真正意义上的法律。

5、西方民主制度法治原则的观点。(1)法律必须是普遍的和公共的。法律的普遍性含有两个内容,一是法律的适用不是针对某些特定人群,而是所有的人和一系列相同的事物,这意味着不能选择性的立法和执法。二是法律的规范是具有普遍意义的规范,如正义、人权、自由、平等、尊严等等,它们都是不因时间、地点而变化的永恒法则。(2)法治的最终目的是维护人的公民权利和政治权利、法治的价值前提是它对人的基本人权的承认,这些权利是不能剥夺不可侵犯的,即使是立法机关也不得绝对多数的意见否定这些权利。这正是作为法治的价值基础的超验性自然法原则。(3)法律面前人人平等。资产阶级革命的成果之一就是以天赋人权代替封建特权,为法律面前人人平等的原则奠定了政治基础。法律的普遍性确立了公民在形式上的平等。它的主要内容有:一是公民不分性别、职业、种族、信仰、文化程度、财产状况,均享有选举和被选举权,享有公民投票权;二是随着奴隶制度和种族歧视政策的废除,少数民族和有色人种开始享有同白种人同等的政治权利,同等的劳动权、教育权、休息权、社会保障权,也可以平等地参与竞争政府的公职,担任公共机构的职位和职务;三是包括总统在内的任何政府官员,凡触犯法律皆绳之以法,任何人没有法外特权;四是最重要的是司法平等,即普通公民与政府官员的利益受到同等的法律保护,并同等地依法治罪。(4)司法必须独立。司法独立是指司法权由司法机关依法独立行使,任何机关、团体和个人不得加以干涉。司法独立的内容包括:一是法官独立审判案件,不受任何干预。二是司法机关组织系统独立。三是为保证法官审判独立,制定相应法律条款以保护法官地位和权力不受侵犯。法官还享有司法上的豁免权,即在行使他的司法权的过程中,其言行不负法律责任。 6、西方法治中形式合理性与实质非合理性的矛盾。马克斯韦伯认为,形式合理性是关于不同事实之间的因果关系判断,实质合理性是关于不同价值之间的逻辑关系的判断,前者主要被归结为手段和程序的可预计性,是一种客观的合理性,后者则被归结为考量某种特殊的目的和后果所具有的意义性,是一种主观的合理性。他认为西方法律是从罗马法的形式主义原则发展起来的基于合理性的形式主义法律,它与古代和东方社会的非理性的法律有本质区别。法的形式合理性保证了司法对于每个公民在形式上的平等性。一个社会应该存在两种基本的社会调节手段,一是法律规范,另一是伦理规范,但在形式合理性的驱动下,伦理道德对社会的调节作用日益被法律所吞噬。现代西方世界的一个最基本和最明显的现实就是“形式的合理性和实质的非理性”,这正是西方民主制度的司法困境之一。 在现代资本主义社会,法律的形式合理性是为既存的社会秩序和经济秩序服务的,作为最大限度的形式合理性先决条件的契约自由在形式上似乎是一种中立的制度,但在实质上决非中立,它有效地保证了经济特权群体即资产阶级使用超经济能力的机会。因为形式法律的平等原则在结果上是不平等的。西方司法实践中的形式合理性与实质合理性之间的紧张性质不仅反映了冲突着的不同价值之间的对立关系,而且反映了利益相悖的社会阶级之间的对抗关系。 由此可见,西方民主制度中法的形式合理性与实质非理性的矛盾有其深刻的社会阶级根源。这也表现在立法和司法的关系上。韦伯指出,合理性的法律产生于资产阶级推翻封建统治和资产阶级走上政治舞台,它的基本内容反映了资产阶级的价值观和现实利益,这是现代资本主义社会法律的核心。在资本主义法律中,富人和穷人犯罪处罚程度不同。既然立法机关通过的法律无非是为了保护富人和特权群体的利益及价值观,那么即使法官在形式上能够不偏不倚地进行判决,其实质内容也不可能是公正合理的,在当代西方社会性,以关心从可预计性的形式法律中争取最大利益的群体为一方,围绕着增加或缩小社会经济生活中的实质法律的作用,展开了激烈的争论。这些是不同利益群体在经济生活中矛盾和斗争的潜在原因,也是当代西方社会以至世界政治冲突的根源。

第三章选举制度 一、问答:

1、 现代选举制度的形成。

2、 “一人一票,每票同值”的含义是什

么? 3、 什么是秘密投票?为什么说秘密投

票在现实政治生活中实质上是形式的平等?

4、 公开投票的方式有哪些?

5、 什么是自由选举原则?决定自由选

举的因素有哪些?

6、 选举公开的主要内容包括哪几方

面?

7、 什么是候选人资格?它有哪些明确

规定?

8、 选民名册的编制方法。 9、 选区是怎样划分的?

10、 为什么说小选区制和大选区制是与

党派斗争相联系的?

11、 选举投票方式主要有哪两种投票制

度?

12、 美国总统间接选举具有的直接选举

的意义。

13、 什么是多数代表制?它有几种类

型?

14、 什么是比例代表制其计算方法主要

有哪几种?

15、 举例说明什么是混合代表制?

16、 竞选班子的成员大致有哪几种类

型?

17、 挑选候选人主要有几种方式? 18、 西方国家竞选资金有哪些来源? 19、 选举争讼可分为哪三类?其中引起

当选争讼的原因有哪些?议员资格审查的两种形式是什么?

20、 负责仲裁选举中的争讼问题的专门

机构有哪些? 二、论述:

1、 试述英国普选制演变的意义。 2、 试述法国普选制的演变发展过程。 3、 西方选举制度的普遍原则是怎样形

成的?它的意义是什么?

4、 西方选举制度的原则与实践有何矛

盾?

5、 试述西方普选制的意义。 6、 试述选举的功能。

7、 试述选举在西方社会政治生活中的

作用。 名词解释:

1、 选举制度:是现代国家政治制度的重

要组成部分。它是选举产生国家各级代表机关的代表和国家公职人员所应遵循的一系列原则与制度的总称。 2、 普选制:指所有公民不受歧视性限制

地平等享受有和自由使用其选举权的现代选举制度。

3、 强制选举:是指并非出自选民意志的

选举,即公民在选举中难以做到或完全不能按照自己的意愿决定是否参加投票以及把票投给谁。

4、 选民资格:是指公民参加选举所应满

足的法定条件。根据选举资格的规定方式,选举资格可分为肯定资格和否定资格。肯定资格是指宪法和法律规定取得选举权所必须具有的资格;否定资格则指取得选举权所不能具有的资格。

5、 选举保证金制度:是指候选人需交纳

一定数量的竞选保证金,如果选举中所获选票达到了法律规定的一定比例,则可获发还。否则由国家没收。 6、 选民登记:是指选民在行使选举权之

前须按照法律规定在选举机构进行登记,以确认选民身份。

7、 职业代表制:是以全国的职业团体和