发布时间 : 星期四 文章国际私法案例分析及答案更新完毕开始阅读6b3e7427cc7931b765ce1578
国法，但王妃取得德国国籍的目的显然是为了逃避法国法中禁止离婚的规定，所以离婚判决是借法律规避行为取得的，应属无效，其后的再婚也当然无效。
从上述案例中，我们可以归纳出法律规避行为的四个构成要件：(1) 从主观上讲，当事人是有目的、有故意地规避某种法律；(2) 从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；(3) 从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；(4) 从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。
【十一】海南省木材公司诉新加坡泰坦船务私人有限公司及达斌（私人）有限公司海上货物运输提单欺诈损害赔偿纠纷案。1988年7月20日，海南木材公司与新加坡达斌（私人）有限公司在海口签订木材购货合同，付款条件为银行即期信用证。1988年9月2日，中国银行海口分行依原告申请开具了信用证，并以电传通知了中国银行新加坡分行，该信用证规定了与合同约定一致的条款。1988年11月6日，被告泰坦公司签发了正本提单一式３份。同日，中国银行海口分行通知原告：达斌公司已将全套议付单证送达海口，要求承诺付款。原告经审单发现提单记载事项有诈，并经调查发现泰坦公司、达斌公司合谋伪造海运单证，企图欺诈货款，故要求中国银行海口分行暂不付款，同时向广州海事法院起诉，请求法院判令上述购货合同和该信用证项下的海运单证无效，并撤销该信用证。原告起诉时申请广州海事法院冻结中国银行海口分行1988年9月2日开具的以达斌公司为受益人的信用证。该院经审查认为原告的诉讼保全申请符合法律规定，裁定予以准许。广州海事法院通过审理，最后以违反我国公共秩序为由，排除了《跟单信用证统一惯例》的适用，于1990年9月29日缺席判决购货合同和提单无效；信用证项下的货款不予支付；被告共同赔偿原告经济损失人民币100多万元。
本案被认为是我国第一起运用公共秩序制度审理的涉外案件，在我国司法实务界和理论界引起了很大反响。人们争论的焦点在于我国法院运用公共秩序保留排除《跟单信用证统一惯例》的适用是否恰当。我们认为，以公共秩序为由排除《跟单信用证统一惯例》的适用是不恰当的。主要理由在于：第一，《跟单信用证统一惯例》是在国际商事交往的长期实践中形成的，并经过国际商会编纂而成文化的国际商事惯例，它形成的长期性，适用的广泛性足以表明它适应了国际商事交往对支付方式的特殊要求，法院国不宜将其解释为与本国的公共秩序相抵触，否则就等于宣告法院国的公共秩序不容许该国际惯例的存在，这就无疑向国际社会表明，在这一方面，法院国是游离于国际商事交易惯例之外的；第二，国际商事惯例的适用本身就是任意性的，属于商人自治的范畴，一经当事人选用，法院国不宜过多干预。至于一些学者所持“国际惯例实际上已经具有国际习惯的性质，不宜借公共秩序条款排除其适用”的观点，是不能赞成的，因为这种观点混淆了国际商事惯例与国际习惯的区别。
该案判决的不当，一方面源于《民法通则》第150条的缺陷，另一方面也反映出我国法院对国际惯例认识上的某种误区，即不原意承认国际惯例的任何负面因素。其实，任何一项国际惯例，抑或任何一种法律制度和规则，都是一把双刃剑。我们不能因其有负面的因素，就从根本上否定其本质属性，如果硬要这么做，那就等于从根本上否定了这一制度和规则的自身。就《跟单信用证统一惯例》来说，“表面真实原则”和“独立抽象原则”构成了其本质属性，这也是其得以成为国际支付方面的国际商事惯例的根本原因，尽管这也确实为不法商人提供了进行诈骗的机会。从某种意义上说，这不仅不是它的缺陷，反而是它的优势所在，正基于此，国际商会在多次对《跟单信用证统一惯例》进行修订时，均没有改变上述两大原则。其实，针对信用证欺诈，《跟单信用证统一惯例》也规定了应对措施，即“欺诈例外”制度[10]。
值得欣慰的是，最高人民法院已经注意到了我国公共秩序制度立法和司法实践中存在的
问题。一个的例证就是，最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中有关公共秩序的规定，已经表现出明显的进步。该纪要第54条规定，“适用外国法律违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应适用中华人民共和国的法律。”
【十二】荷兰某贸易公司和江苏省某特殊钢绳厂买卖合同案。[13] 1998年6月10日，荷兰某贸易公司（以下简称荷兰公司）向江苏省某特殊钢绳厂（以下简称钢绳厂）发来电传，邀请特殊钢绳厂向其报特殊钢绳的实盘。1998年6月12日，钢绳厂向对方发盘：B型号特殊钢绳1000公吨，每公吨1200美元CIF阿姆斯特丹，即期装运，不可撤销即期信用证。6月15日对方回电，要求将数量增到2000公吨，价格降为每公吨1100美元CIF阿姆斯特丹。6月17日钢绳厂回电，说明亚洲金融危机后，我方出口市场受到很大冲击，我方一直在微利经营，所报价格已经非常低，但考虑到贵方购买数量增加为2000公吨，价格可降为每公吨1150美元CIF阿姆斯特丹。6月20日对方回电，仍然要求降低价格。6月23日钢绳厂回电答复，价格仍为每公吨1150美元CIF阿姆斯特丹，但可以提供普惠制证书。
对方接到钢绳厂答复后，经研究认为，在提供普惠制证书的情况下可以享受优惠关税，从而降低其进口成本。因此，于6月28日回电表示无条件接受。
该案说明，中国出口商品在荷兰享有普遍优惠待遇，中国商品的竞争力因此得到提升。我国是发展中国家，目前已有英国、法国、德国、意大利、荷兰、卢森堡、比利时、爱尔兰、丹麦、希腊、葡萄牙、西班牙、日本、挪威、新西兰、澳大利亚、瑞士、瑞典、芬兰、奥地利、加拿大和波兰等国家对我国实行普惠制。根据大多数给惠国的规定，享受普惠制必须持凭受惠国政府指定的机构签署的普惠制原产地证书，我国政府指定各地出口商品检验机构签发普惠制原产地证书。
【十三】中国A公司（卖方）与美国B公司（买方）2004年签订了一份买卖合同。合同规定：卖方向买方出售黄桃20吨，总值1万美元，买方必须在8月25日至31日之间派冷藏集装箱车到产地接运货物，卖方多次催促直至9月8日仍未见买方接货。卖方不得已在9月9日将该货卖给另一买主，价款为6000美元。卖方因价款遭受损失向B提起诉讼。 该案应适用什么法律处理？卖方是否有权再销售该货物？可要求什么样的赔偿？
1、本案是一起国际货物买卖合同纠纷案，涉及到买方违约时， 卖方应如何 处理货物，以及卖方所受损失的索赔问题。由于中国和美国都是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，当事人对合同法律适用又没有约定，因此本案应适用该公约来处理。
2、根据《联合国国际货物销售合同公约》第85条的规定，在通常情况下，买方迟延收取货物时，卖方应按照情况适当采取合理措施，以保全货物，而不应再任意另行出售该批货物。但该公约第88条第2款又规定：“如果货物易于迅速变坏，或者货物的保全牵涉到不合理的费用，则按照第85条或者第86条规定有义务保全货物的一方当事人，必须采取合理措施，把货物出售。在可能的范围内，他必须把出售货物的打算通知另一方当事人。”本案中涉及的是鲜活商品黄桃的买卖，如果买方继续迟延收取货物，该批黄桃就有腐烂变质的危险，在此情况下，为保全货物，防止损失继续扩大，卖方有权采取另行再售的措施。 3、对于损害赔偿，《联合国国际货物销售合同公约》第75条规定：“如果合同被宣告无效，而在宣告无效后一段合理时间内，买方已以合理方式购买替代货物，或者卖方已以合理方式把货物转卖，则要求损害赔偿的一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额以及按照第74条规定可以取得的任何其他损害赔偿。”本案中，按原合同所定总价值为1万美元，但卖方另行出售所得价款只有6000美元，二者之间的差价损失4000美元。此项损失应由买
方负责，故卖方可向买方要求赔偿其损失。此外，还可向买方索赔其因未能按时收货而使卖方支付的其他额外费用。
【十四】1963年9月，住所在纽约的夫妇Jackson邀请同住一城的Babcock小姐驱车到加拿大作周末旅游。Jackson先生驾车，在安大略省发生车祸使小姐严重受伤。Babcock小姐回纽约后向法院起诉，要求赔偿损失。 按安大略省法律规定，除以盈利为目的运载乘客外，汽车的所有者和驾驶者对乘客因车祸造成的损失不负责任；而纽约州法律规定要承担责任。初审法院适用侵权行为地法，驳回原告的要求。原告不服提起上诉。
1.侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法这一传统冲突规则有何缺陷? 2.本案在确定侵权行为准据法时，提出了什么新的理论?
1.初审法院和上诉法院运用了侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法的传统冲突规范。其缺陷是明显的：首先，该规范机械、呆板、忽视侵权行为地以外的利益关系和法律政策因素。其次，侵权行为地具有偶然性，机械适用会导致对当事人不公正的结果。再次，侵权行为地的确定，各国有不同的规定，且公海、公空上发生的侵权行为，无侵权行为地法可适用。 2.本案提出根据“最密切联系”原则来确定侵权行为之债的准据法的理论，冲击了传统的冲突法规则。
【十五】中国某土产公司向新加坡出口红枣，国外来证规定为3级品质，交货时，因为存货不足，改装2级货，并在发票上注明：“2级红枣，价格照旧，还是按3级货计收。”交货后，开证银行拒绝付款，中国公司请求新加坡公司修改信用证，但遭到对方拒绝，还指责我国公司违反合同。银行的作法是否正确？
银行有权拒付货款。《跟单信用证统一惯例》规定，卖方交付的议付货款的单据，必须与合同中的约定相一致，做到单单相符，单证相符。如果卖方交付的议付货款的单据与合同中的约定不一致，单单不符或单证不符，银行有权拒付货款。本案中，中国某土产公司交付的发票与合同中的规定不符，银行有权拒付货款。
【十六】解放前，刘汉源与汪家旺在祖国大陆结婚，婚后生育5个子女，分别是刘岳华、刘靖华、刘湘华、刘树华、刘复华。1949年，刘汉源由祖国大陆去台湾，去台湾后未再婚。1972年，刘汉源之妻汪家旺在长沙去世。1988年起，刘汉源先后5次回祖国大陆探亲，最后一次是1994年7月15日，1995年2月8日，刘汉源在长沙去世。刘汉源去世后，留有若干遗产。为继承遗产，刘汉源子女之间发生争议，刘岳华、刘靖华、刘湘华、刘树华以刘复华为报告起诉至长沙市某区人民法院。
本案件应适用什么地方的法律？被继承人刘汉源的住所应如何确定？
本案涉及到遗产的继承。根据我国《民法通则》和《继承法》的相关规定，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。本案属于法定继承，被继承人遗留的遗产为货币，属于动产，因此，应适用被继承人死亡时的住所地法律。刘汉源1949年去台湾后，定居在台湾，其住所亦在台湾。虽然被继承人于1994年7月15日回祖国大陆探亲，并于1995年2月8日在祖国大陆死亡，但其住所地仍在台湾而不是祖国大陆。所以，本案件应适用的法律是我国台湾地区的法律而非祖国大陆法律。
【十七】荷兰籍男青年马克，21岁，1997年来到中国旅游，在某风景区一户少数民族农家，看中一套当地人的民族服装。经协商，以随身携带的照相机与之互易。马克甲打电话给好友，
告知此事。其朋友称这笔交易不合算，劝马克把照相机换回来。马克回到农家商谈返还之事，农家不同意。马克遂以自己时年不满23岁，按其本国法（荷兰法律规定23岁为成年年龄）尚未成年，不具有完全民事行为能力，所以民事行为无效为由，诉至我国法院。 请问：马克以依其本国法未成年为理由主张合同无效是否有理？为什么？
本案中，马克的行为能力依据我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第180条的规定，应适用行为地法，即中国的法律来认定。马克现年21岁，按中国法律年满18周岁的正常人为完全民事行为人，马克具有完全的民事行为能力，不得主张合同无效。
【十八】上海某大学教师李某，1988年辞职到日本留学。1990年完成学业，即将回国。回国前夕，李某在大坂市骑车上班途中，被疾驶的小汽车撞倒，经抢救无效死亡。李某的妻子王某以全权代理人的身份在李某大哥的陪同下到日本料理后事。经协商，日本方面赔偿70多万元人民币。
为遗产分配一事，王某与李某的家人发生争执，协商未果。李某的家人以王某及王某6岁的女儿为被告，诉至法院。
本案应以何国法律为准据法？为什么？ 答：本案应以日本法律为准据法。
李某有两处住所。一处是位于中国的法定住所，一处是位于日本的临时住所。因李某在日本已居住两年，日本的临时住所视为住所。李某死亡时的住所是在日本的住所。李某死亡 前未留遗嘱，其继承属法定继承。根据《中华人民共和国民法通则》第149条“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律”的规定，日本法律应为本案的准据法。
【十九】中国公民钱某，1992年到日本留学。1995年出国前夕，在上班途中，被运货卡车撞倒，经抢救无效身亡。钱某的妻子利某以全权代理人的身份在钱某弟弟的陪同下到日本料理后事。经协商，日本方面赔偿500万日元。 回国后，为遗产分配一事，利某与钱某的家人发生争执，协商未果。钱某的家人以利某及其女为被告，诉至当地人民法院。 1. 本案涉及哪几个国家的法律？本案中的法律冲突是积极冲突还是消极冲突？ 2．本案应如何适用法律来解决法律冲突？说明理由。
1. 本案涉及中国和日本这两个国家的法律。由于日本和中国的法律都可能适用于本案中的遗产继承关系，也就是说该遗产继承可能受日本和中国法律的调整，因此，这种冲突是法律的积极冲突。
2. 本案应以日本法律为准据法。钱某死亡前未留遗嘱，其继承属法定继承。根据中国《民法通则》第149条“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律”的规定，而钱某死亡时住所在日本，因此，日本法律应为本案的准据法。
【二十】王钰、杨洁敏夫妻二人均为中国公民，婚后旅居阿根廷。因发生婚姻纠纷，阿根廷法律又不允许离婚，夫妻二人于1984年按阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻阿根廷大使馆领事部予以承认和协助执行。
中华人民共和国最高人民法院就该案给我国驻阿根廷大使馆领事部的复函指出：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律，该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成的，故只能按照阿根廷法律规定的程序向阿根廷有关方面申请承认。如果当事人要想取得在国内离婚的效力，必须向国内原婚姻登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。
请用国际私法理论解释我国为什么不承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议。 王、杨二人的分居协议是按照阿根廷法律达成的，阿根廷不准离婚的法律与我国婚姻法