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论船旗国法 （四）船旗国法这一冲突原则在海事法律适用中具有突出地位 船旗国法是旗国法的一个组成部分，旗国法在国际私法中的地位并不显要，它主要用于解决飞机、船舶在运输过程中产生纠纷时的法律适用问题。而在海事国际私法中的船旗国法，则是一个最基本的法律适用原则。许多国家海事国际私法中有关船舶所有权人的责任限制、船舶所有权的取得、转让和消灭、船舶抵押权的效力，同一国籍的船舶之间碰撞产生的损害赔偿，共同海损的性质，单独海损等方面的法律适用，都以船旗国法为准据法。而且，船旗国法受到青睐的另一个重要原因，是那些实行开放登记制度的国家为船东悬挂“方便旗”逃避高额税赋和正常检验、监督的法律规避行为打开了方便之门。 （五）传统国际私法的冲突规范已不适宜于调整国际海事领域中某些特殊的法律关系
一些国际私法中的约定俗成的冲突规范无法适用于海事国际私法的一些领域，并且难以按照传统的法律观念对某些法律关系进行分类和定性。如在海事法律关系中处于中心地位的船舶，从其财产性质上虽属于动产，但各国往往依照处理不动产的方式对船舶进行处置，要求船舶所有权的取得、转让、消灭和船舶租赁权的设定、消灭必须办理登记。 二、海事私法的法律适用原则
在长期的海事司法实践中，形成了一系列的解决法律冲突的法律适用原则，也叫“冲突原则”。这些原则有的被纳入国际条约中，有的通过国内立法表现出来，对解决海商、海事法律冲突起着重要的作用。 （一）船旗国法 船旗国法，是指以国旗或特定标志旗作为连结点的系属公式。即在处理有关的涉外海事法律关系时，以船舶进行登记的国家的法律为准据法。它是海事国际私法最基本的法律适用原则。
船旗国法主要用于解决海事国际私法中有关船舶所有权的取得、转让和消灭、船舶抵押权的效力、同一国籍的船舶之间碰撞产生的赔偿、共同海损的性质以及单独海损等方面的法律冲突。
1.船舶所有权的取得、转让和消灭适用船旗国法。船舶所有权的取得和转让是一种行为的两个方面，其结果导致船舶所有权的变更。而造成船舶所有权的消灭是多方面的，其中包括船舶灭失、失踪、拆解、法院强制出售、被劫持或被拿捕等。如果非法取得船船和非法转让船舶，就会侵犯船舶所有人的所有权，应当承担法律后果。对于在船舶所有权变更或消灭的过程中发生的纠纷，就要用船旗国法律调整由此产生的权利义务关系，确认船舶所有权的取得、转让和消灭的效力。而且，船旗国法律与船舶所有权有最密切联系，适用船旗国法律处理船舶所有权纠纷，可以有效地保护当事人的合法权益。另外，船舶所有权具有特定船舶排他支配权的性质，对第三者的利害关系很大，所以在规制船舶所有权时，往往要求保护第三者的利益。这种要求在适用船旗国法时，既简单又能得到实际满足。如果船舶所有权的取得、转让和消灭不依船旗国法，而依船舶实际所在地法，那么关于船舶所有权的适用法就会随着船舶航行变更实际所在地而发生变动，使之无法确定。而且，船舶在进行国际海上运输时，通常都处于公海上，这就使得船舶所在地国法更无法适用。
2.船舶抵押权适用船旗国法。船舶抵押权是为了债权担保而存在的从属物权，它必须受其主债权准据法的支配。船舶抵押权作为一种担保物权而成立，一般事先都要予以公示。船舶抵押权只有经过登记达到公示的目的后，才能对抗第三人。船舶抵押权的登记，通常由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记，这就决定了船舶抵押权登记和船舶所有权登记的一致性。由于两种登记都在船旗国，因此，适用同一国家的法律便于解决纠纷，有利于保护抵押权人的合法权益。另外也由于建造、购买船舶耗资巨大，对船舶进行抵押往往是融资的一种有效手段，但抵押权人只有在知道船旗国法律保护其合法利益的情况下，才敢同抵押人订立合同。如果适用船旗国以外国家的法律，抵押权人可能会遇到较大风险。而
船旗国法在法律上和经济上都合乎公平观念，因此受到广泛支持。当然，船舶抵押权适用船旗国法也不是绝对的，有时也适用法院地法和船舶所在地法。
3.同一国籍的船舶之间碰撞产生的损害赔偿适用船旗国法律。由于产生碰撞的船舶都是在同一国家登记并悬挂同一国国旗，因此，不论船舶登记是在开放登记的国家进行还是在本国进行，也不论船旗国与船东所在的国家是否一致，即使两艘发生碰撞的船舶的国籍虽然相同，但船东分别属于两个国家，也适用船旗国法律。适用同一国家的法律，有利于解决纠纷。 4.共同海损的性质以及单独海损适用船旗国法。虽然调整共同海损的统一实体法规范如《约克·安特卫普规则》等日益频繁地被运用于海事实践，但还是难以避免法律冲突在这一领域里的发生。对于法律冲突的解决，通常都适用当事人选择的法律、航次终止地法和船旗国法进行解决。船旗国法是一切有关共同海损法律关系的中心，对处于同一航次的船主、货物所有人等利害关系人，把他们视为一体，在同一基础之上做相同的判断，既能满足共同海损分摊不可分的原则，又能符合共同海损制度的目的，同时还能充分保证适用于船舶和该船舶所载货物的法的稳定性。另外，船舶是发生共同海损行为的事实发生地，不论是船主还是承租人、托运人，都希望能把作为共同海损基本概念的船舶和货物之间这一共同危险置于支配该船舶的法律之下，而支配该船舶的法就是船旗国法。 尽管船旗国法是海事国际私法中最普遍适用的冲突原则，但许多学者仍然认为不应把其绝对化，其理由是：
第一，如果给予普遍接受，一国就有可能为本国所拥有的船舶设置起有效的国际保护，从而使它们具备不正当的竞争优势。第二，就悬挂方便旗的船舶而言，其旗国法往往含糊不清，难以确定。第三，旗国法在许多涉及光船租赁的场合必然被光船租船人的本国法取而代之。
（四）侵权行为地法（四）侵权行为地法 （二）当事人选择的法律
（三）法院地法 （五）理算地法律
（一）我国《海商法》对船旗国法的法律适用作了规定：
1.《海商法》第270条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。” 本条规定的适用范围既包括合同关系，又包括侵权关系。无论船舶所有权的取得，转让和消灭是合法的还是非法的，均受船旗国法调整。凡因前述情况下引起的纠纷，如船舶买卖合同纠纷、船舶转让合同纠纷、船舶确权纠纷、拆船合同纠纷等，均应按船旗国法来处理。一旦该冲突规范指向适用中国法律，就应适用本法第二章第一节的有关规定。
2.《海商法》第271条第1款规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国法律。” 依照本条的规定，调整船舶抵押权的准据法是船旗国法律，即凡因船舶抵押权引起的一切争执，均依船旗国法律来确定船舶抵押权人和抵押人之间的权利义务。其适用范围不仅包括海事法院和海事仲裁机构对抵押权纠纷的处理，而且包括双方当事人对合同的订立方的理解和对合同条文的解释。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，调整因抵押权产生的权利义务关系或处理由抵押权引起的纠纷，仍适用原船舶登记国的法律。调整船舶抵押权的准据法不因光船租赁发生变更船旗而改变。涉外光船租赁往往要中止原船舶登记并更换船旗，而之前设定的抵押权已受船旗国法律的约束，不能因此改变。虽然船舶在光船租赁期间更换了国旗，出现了船舶所有权与经营权的分离，但这仅是租船的特殊形式和临时需要引起的变化，船舶所有人及船舶所有权未发生变更，所以在光船租赁期间设定抵押权的，仍应适用原船舶登记国的法律。
3.《海商法》第273条第3款规定：“同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。” 本款所指的同一国籍的船舶，是指在同一国家登记并悬挂同一国国旗的船舶。本款所指的碰撞发生地包括船籍国所辖水域、外国水域和公海。
（二）我国《海商法》第269条的规定与《民法通则》第145条的规定大致相同。当事人在合同中可以选择所适用的准据法，来调整合同的订立、变更与解除、调整合同的内容与效力、权利义务关系、合同条文本身的解释、以及合同履行过程中产生的纠纷，即选择调整整个合同的法律。这样规定，充分体现了意思自治原则，与国际上的海运立法保持了一致。 本条所指的合同，是指海商方面的合同，其中包括海上货物和旅客运输合同、租船合同、海上拖航合同和海上保险合同等。如当事人选择适用中国法律，则有些涉外海商合同不受或不完全受本法调整，如船舶代理合同、船员劳务合同、船舶建造、买卖、修理合同等，这些合同应适用我国其他民事法律法规或将其同本法一并适用。 本条所指的当事人选择合同所适用的法律，包括中华人民共和国法律、外国法律和港澳地区的法律。当事人的选择必须是经双方协商一致的、明示的选择。如果当事人在订立合同时未选择合同适用的法律，合同订立后或纠纷发生后就合同适用的法律所达成的一致协议的，或者合同订立后双方当事人协议变更原来选择的合同适用的法律的，法院一般应认定有效。合同当事人协议选择的，或者海事法院、涉外海事仲裁机构按照最密切联系原则确定的合同的法律，不论是中国法或是外国法，都是指其实体法，而不包括冲突规范和程序法。 本条规定的“法律另有规定的除外”，是指构成否定合同当事人自由选择合同适用的法律的例外，即合同当事人不能协议排除应强制适用的法律。例如，《中华人民共和国涉外经济合同法》规定：当事人对三种合同不得进行法律选择，其中包括中外合作勘探开发自然资源合同。如果合作开发的是海上资源，发生海商纠纷后，就只能依照中国法律来处理。这实际上是对意思自治原则的限制。
（三）我国《海商法》对“最密切联系原则”的适用作了规定：
《海商法》第269 条在规定意思自治原则的同时也规定了最密切联系原则。即当事人订立合同时，可以选择合同适用的法律，也可以不选择，在当事人没有选择法律适用的情况下，则由海事法院、海事仲裁机构依照最密切联系原则确定合同适用的法律。本条所指的“最密切联系的国家”，通常是指与履行合同有最密切联系因素的国家。在调整涉外海商合同关系时，应根据合同的具体种类和合同改造过程中的客观情况来确定某一国家的法律与合同有最密切的联系。每个涉外海商合同都有两个或两个以上的连结因素。例如，合同的签订地和履行地、当事人的办事机构所在地和营业所所在地、船舶及当事人国籍，仲裁或管辖地点、标的物所在地或被扣押地等。在审理案件时，要对全部连结点进行比较分析，从质和量两方面进行衡量，从中找出与该合同的履行有最密切联系的因素，进而确定与合同有最密切联系的法律。
（四）我国《海商法》对法院地法这一冲突原则的适用作了如下规定：
1.《海商法》第272条规定：“船舶优先权， 适用受理案件的法院所在地法律。” 本条仅适用于法院审理船舶优先权案件的情况，以法院受理此种案件为确定这一类准据法的前提。本条规定的准据法调整的范围包括：船舶优先权的标的；船舶优先权的产生、转让和消灭；船船优先权的项目；各项目之间以及同一项目之间的受偿顺序；船舶优先权与船舶抵押权、船舶留置权的受偿顺序；行使船舶优先权的方式。 值得注意的是，如果海运合同纠纷涉及船舶优先权，而海运合同当事人又根据意识自治原则对合同准据法已作了选择，这就使得同一船舶优先权涉及两种法律适用，如一批中国船员受雇于日本轮船公司工作，劳务合同中选择适用日本法，后因劳务纠纷在中国法院起诉，应如何适用法律的问题。在此情况下，应分别适用外国法律（日本法）和中国法律，用不同
法律解决不同范畴内的问题，各司其职。不能因涉及船舶优先权就以法院地法代替应适用的外国法律。
2.《海商法》第273条第2款规定：“船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”
本款规定所适用的条件应当是：（1 ）引起损害赔偿的船舶碰撞发生在公海上；（2）船舶碰撞损害赔偿纠纷案件在法院受理以前， 其法律适用不明确，即当事人没有进行法律选择。
本款规定实现了程序法与实体法的统一。司法管辖权和法律适用的关系十分密切，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或被告所在地的法院有管辖权，两船在公海碰撞后利于法院加快办案速度，提高办案效率，及时保护当事人的合法权益。
3.《海商法》第275条规定：“海事赔偿责任限制， 适用受理案件的法院所在地法律。” 本条采用法院地法，体现了最密切联系原则，有利于法院及时审结这类案件。根据本条规定，哪个法院受理责任人申请的海事赔偿责任限制，就适用哪个法院所在地国家的法律。 在通常情况下，责任人是在海事诉讼过程中或诉前保全后向法院申请海事赔偿责任限制的，两者在适用法律上是一致的，但也有例外，例如我国某海事法院受理同一外国国籍船舶发生碰撞引起的纠纷，按冲突规范规定应适用外国法律， 船舶的国籍有如下几点意义：
1．1便于船旗国对船舶的监督和管理(如对 船舶的检验及船员配备的要求等)，以保证船 舶在海上的航行安全。
1．2保护船舶所有人的合法权益。挂旗船舶 有在公海上“自由航行权”。公海航行船舶只 服从国际法和船旗国法，任何其他国家都不 得无理阻挠或干扰，不得对船上人员、财产强 行采取措施。军舰对在公海上航行的无国籍 船、或虽悬挂外国国旗但与军舰同一国的船 舶，可被视为海盗船或走私船，该军舰有权登 临检查。挂旗船舶还可根据互惠原则和国际 惯列，在他国领海上有“无害通过权”。 1．3享受船旗国提供的各种优惠政策。例 如：造船的补贴或税收的减免优惠等。
1．4战争期间，船旗更是区别交战国还是中 立国的标志，以避免无端受战火侵害。
2船舶登记的几种类型2．1开放型登记国的国家除 巴拿马外，还有圣文森、索马里、利比里亚、塞
普路斯、乌拉圭、洪都拉斯、秘鲁等。挂2．2封闭型登记国，除我国外，还有美、英、日、德、罗马
尼亚、瑞士、原苏联等2．3半封闭(或半开放)型登记国。这类国家 要求船舶的财产所有权一部分(一般规定为
50 )为本国人所有。此类国家有：法、意、希、 荷、丹等北欧几国。
3船虞国法的适用范围船舶在一国登记注册，取得该国国籍后， 在不少重大海事法律上应遵守该国的法律约