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并且要进行公示。法律为什么要做这样的规定呢?因此,劳动规章制度的规定,如果没有程序上的保障,就很难实现其实体上的公正与结果的公正。因此在制定劳动规章制度的过程中,凡属于法定必要程序,都必须严格履行。《劳动合同法》第4条较之于《劳动法》第4条,最大的发展就在于加强了法律对制定、修改或者决定劳动规章制度的程序规定。具体为:第一,要经过职代会或全体员工讨论,让员工具有知情权和参与权。第二,要与工会或者职工代表对规章制度的方案和意见进行平等协商确定。协商不成的由用人单位最终确定。第三,对已确定的规章制度要公示。上述程序在性质上属于法定的强制性程序,如果欠缺将直接导致该规章制度的无效,对劳动者不具有约束力。

规章制度与劳动合同发生冲突的解决

如果劳动规章制度与劳动合同发生冲突时,如何解决?对此,应当按照“分蛋糕的不能先拿蛋糕”的原则,对用人单位制定的劳动规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内同不一致,劳动者请求优先适用劳动合同约定的,应当支持劳动者的请求。

第二部分 劳动合同的订立

一、劳动关系的建立

(一)劳动关系建立及劳动合同订立

《劳动法》规定,劳动关系的建立以订立劳动合同为标志,但在实践中,许多用人单位用工不签劳动合同,形成事实劳动关系,如果产生法律后果用人单位同样承担法律责任。对用人单位而言,其实用工不签合同形成事实劳动关系是一种违法行为。针对此行为国家劳动保障部,最高法院曾发布有关规定和司法解释,明确了对事实劳动关系的劳动者享有劳动法律规定的劳动者权利,但法律层次较低。《劳动合同法》在总结实践基础上对《劳动法》进行了调整,规定“用人单

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位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”,同时规定“建立劳动关系应当订立书面劳动合同”所谓用工之日即用人单位实际上开始使用劳动者的劳动力,劳动者开始在用人单位的指挥、监督、管理下提供劳动。通俗地讲就是劳动者开始上班的那一天。也就是说,引起劳动关系产生的基本法律事实是用工而不是订立劳动合同。订立劳动合同是用人单位和劳动者的义务,也是证明劳动关系的重要证据之一,即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同,只要存在用工行为劳动关系即建立。

《劳动合同法》规定,引起劳动关系产生的法律事实是用工,其目的是保护事实劳动关系中劳动者的权益,并不是肯定、纵容用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。相反《劳动合同法》明确规定“建立劳动关系应当订立书面劳动合同,为了方便用人单位与劳动订立劳动合同,又督促用人单位必须与劳动者订立书面劳动合同。《劳动合同法》规定了三项措施。

一是放宽了订立劳动合同的时间要求,规定了建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的如果在用工之日起一个月内订立书面劳动合同其行为不违法。

二是规定了用人单位在自用工之日起一个月内未与劳动者订立书面劳动合同,但在用工之日起一年内订立书面劳动合同的,应承担法律后果,即一个月后到订立劳动合同前每月支付2倍工资。

三是规定用人单位自用工之日起满一年仍未与劳动者订立书面劳动合同,除在不足一年的违法期间向劳动者支付2倍工资外,还应视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。 (二)劳资双方的告知义务

1、用人单位(必须)告知义务:应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、以及劳

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动者要求了解的其他情况。

2、劳动者(配合)告知义务:用人单位有权了结劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应如实说明。 (三)劳动关系建立时的禁止性规定 1、禁止提供担保。 2、禁止扣押证件。 3、禁止收取钱物。 二、劳动合同的必备条款

劳动合同是劳动关系双方当事人依法约定的明确双方权利和义务的协议。因此双方订立劳动合同是否规范,一些重要内容是否进行约定,对于维护双方尤其是劳动者权益,具有十分重要的意义。

《劳动合同法》对劳动合同必备条款与《劳动法》相比作了较大的调整,增加五项必备条款,取消了三项。

一是增加的部分必备条款(5项)

1、增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或主要负责人、劳动者的姓名、住址、居民身分证号或其他有效身份证件号码等。原因是这些内容是劳动关系双方主体的基本情况,应当在劳动合同中明确。

2、增加了工作地点条款,因为有的劳动者工作地点与用人单位住所不一致,有必要在合同中予以明确。

3、增加了工作时间和休息休假条款,主要是为了在法定标准基础上进一步明确劳动者的具体工作时间和休息休假安排。

4、增加了社会保险的条款,依法参保是用人单位和劳动者的法定义务,无论约定与否,都必须参保和缴纳,增加此条款主要是强化参保意识。

5、增加了职业危害防护条款,《职业病防治法》规定:用人单位与劳动者订立劳动合同时,应当将工作过程中可能产生的职业病危害

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及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者,并在劳动合同中写明,不得隐瞒或者欺骗。

二是取消部分必备条款(3项)

1、取消了劳动纪律条款。原因是劳动纪律属于用人单位的规章制度,《劳动合同法》第四条已对用人单位制定,修改劳动纪律等规章制度的程序做出规定,没有必要再在合同中约定。

2、取消了劳动合同终止的条件条款,《劳动法》规定,劳动合同分“法定终止”和“约定终止”。为了防止用人单位规避劳动合同期限约束,随意终止劳动合同,《劳动合同法》取消了《劳动法》中“双方约定终止”的规定,明确了劳动合同终止是法定行为,只有法定情形出现劳动合同才能终止。

3、取消了违反劳动合同的法律责任。原因主要是为了防止用人单位滥用违约责任条款,限制劳动者自主择业及合理流动,《劳动合同法》规定只有在依法约定的培训服务期和竞业限制条款中,用人单位才能与劳动者约定违约金。

三、劳动合同期限

《劳动合同法》延续了《劳动法》关于合同期限的分类,即固定期限、无固定期限、以完成一定工作任务为期限三种类型,并且规定只要双方协商一致可以订立任何期限的劳动合同。

同时为了解决劳动合同短期问题,引导用人单位与劳动订立更长期劳动合同或无固定期合同,《劳动合同法》作出了一些与《劳动法》不同的规定:

一是规定除了用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订外,劳动合同期满终止时,用人单位应当支付经济补偿金(05年257号规定支付就业补助金没有上位法)。

二是用人单位裁减人员时,应当优先留用较长期限以及无固定期

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