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司考民法钟秀勇讲义：侵权责任的构成要件
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司考民法钟秀勇讲义：侵权责任的归责原则 司考民法钟秀勇讲义：保证合同
侵权责任的构成要件受归责原则影响，一般侵权行为的构成要件有四：①违法行为；②损害事实；③因果关系；④主观过错。特殊侵权行为的构成要件各不相同，举证责任分配亦有区别，难以一概而论。例如，无过错侵权行为的构成要件有三：①违法行为；②损害事实；③因果关系。
（一）违法行为
1.违法行为包括违法和加害行为两个要素：①违法。指行为在客观上与法律的强制性规定相悖，且不具有违法阻却性（正当防卫、紧急避险、自助行为、无因管理、正当竞争、依法执行职务等均为违法阻却事由）。②加害行为。指受意志支配的身体动静，包括作为与不作为。
【例一】甲川菜馆生意兴隆，日进斗金，乙在对面新建川菜馆，致使甲的生意一落千丈，难以为继。①乙故意给甲造成纯粹经济损失，具有加害行为。②如果乙的行为属于正当竞争，则具有违法阻却性，不构成侵权。
【例二】甲川菜馆生意兴隆，日进斗金，对面的乙川菜馆经营惨淡。乙于是在甲餐馆旁开设一花圈店，将花圈摆在甲菜馆的周围，致使甲的生意一落千丈。①乙的行为属于故意以悖于善良风俗的方式加损害于他人，其行为具有违法性。②甲遭受的虽为纯粹经济损失，因乙为故意，构成侵权。
2.不作为侵权的特点：不作为，即“当为而不为”。不作为侵权以加害人具有作为义务且行为人具有作为能力为前提，行为人违反作为义务给他人造成损害，构成不作为的违法行为。
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作为义务的来源有四：①法律规定。例如：《合同法》第301条规定：“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有疾病、分娩、遇险的旅客”。《侵权责任法》第37条规定公共场所的管理人或者群众性活动的组织者负有“安全保障义务”。《侵权责任法》第91条规定地面施工者负有设置警示标志和安全设施的义务。②合同约定。③当事人的身份与关系。例如：父母负有抚养、救助未成年子女的义务。一同到沙漠探险的朋友负有相互救助的义务。④行为的先前行为。如果行为人的先前行为开启某种不合理的危险，则行为人负有避免他人遭受损害的作为义务。
（二）损害事实
1.损害事实包括侵害权利与侵害法益。侵害权利，一般指侵害物权、人身权、知识产权等绝对权。在司法考试中，侵害债权一般不构成侵权（尽管根据民法理论，故意以悖于善良风俗的方式侵害他人债权也构成侵权）。侵害以下法益可以构成侵权：①隐私（《精神损害赔偿解释》第1条第二款）；②一般人格利益（《精神损害赔偿解释》第1条第二款）；③死者的人格利益（《精神损害赔偿解释》第3条）；④占有（《物权法》第245条）；⑤商业秘密（《反不正当竞争法》第10条、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》）。
2.纯粹经济损失。所有不是因为受害人的人身或者物权遭受侵害而产生的金钱上损失，称为纯粹经济损失。由于合同属于特别结合关系，因违约造成的纯粹经济损失，属于违约损害赔偿范围。但是，出于法政策考量，因加害行为遭受的纯粹经济损失，不得通过侵权之诉获得救济。但有两个例外：①法律明确规定的。②加害人故意造成纯粹经济损失的。
【例一】甲在修路施工中过失挖断乙输电公司的输电线路，导致长时间停电，丙工厂的机械设备虽然没有遭受损害，但因停电造成利润损失10万元，丁养鸡场因停电导致孵化的小鸡夭折数千只，价值2万元。此例中：①甲的行为给乙造成所有权（输电线）损害，甲、乙间成立侵权之债。②甲的行为并未给丙造成人身、财产上的损害，丙遭受的10万元利润损失属于纯粹经济损失，甲、丙间不成立侵权之债。③甲的行为给丁造成所有权（孵化中的鸡蛋）损害，甲、丁间成立侵权之债。
【例二】甲委托乙作为投资顾问，顾问费每年5万元。甲征求乙的意见后，向丙公司投资1000万元，由于乙的过失，事先未发现丙濒临破产的事实，致使甲因丙被宣告破产损失数百万元。①甲遭受的投资损失属于纯粹经济损失。②由于甲、乙之间存在合同关系，甲有权依照合同的约定对乙主张违约损害赔偿。
【例三】甲因欲向丙公司，向朋友乙打听丙公司的资信状况，乙告甲丙公司资信良好，甲于是向丙公司投资1000万元，由于乙的过失，事先不知丙濒临破产的事
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实，致使甲因丙被宣告破产损失数百万元。①甲遭受的投资损失属于纯粹经济损失。②甲、乙不存在合同关系，乙非故意，且缺乏法律明文规定，故甲不得对乙提出侵权损害赔偿之诉。
【例四】甲因过失驾车撞上乙，致乙死亡，导致乙父母丧失生活来源。①乙父母赡养费的损失属于甲之加害行为造成的纯粹经济损失。②《侵权责任法》和《人身损害赔偿解释》明确规定，乙父母有权因赡养费的损失对甲主张侵权损害赔偿。
【例五】甲因对丙工厂怀恨在心，在修路施工中故意挖断乙输电公司的输电线路，导致长时间停电，丙工厂的机械设备虽然没有遭受损害，但因停电造成利润损失10万元。①甲给丙造成的10万元利润损失属于纯粹经济损失。②但因系甲故意造成，构成侵权，丙有权对甲主张侵权损害赔偿。
（三）因果关系
侵权法上的因果关系，指违法行为和损害后果之间所具有的引起和被引起的关系。若加害行为与损害间无因果关系，则侵权责任不成立。原则上，采用“相当因果关系理论”作为判断是否具有因果关系的标准。但在若干例外情形，则不采“相当因果关系理论”，改采其他判断标准。
1.相当因果关系理论。若能通过两个步骤的检验，则加害行为与损害间具有因果关系：①加害行为是损害发生的必要条件。②加害行为对于损害的发生具有相当性。对此，王伯琦先生作了凝练且经典的表述：“无此行为，虽必不生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系”。通俗地说，就是：“没有该加害行为，就不会产生此种损害后果（条件），有该加害行为，通常都会产生此种损害后果（相当性），则可以认定加害行为与损害后果之间具有因果关系。反之，没有该加害行为，虽然不会产生此种损害（条件），但是，有此加害行为，通常也不会产生此种损害，则加害行为与损害后果之间不具有因果关系”。
（1）条件关系的判断。采用的是剔除法或者替换法（But for Test）。即在观念中假设，没有加害行为（作为或者不作为），损害是否发生。如果没有加害行为，损害就不会发生，则条件关系成立；反之，如果没有加害行为，损害依然发生，则条件关系不成立。
【例一】甲毒死乙后，乙匍匐在桌子上。丙进屋中行窃，以为乙在熟睡，对乙的头部射击。①丙的行为通常均会致人死亡。②但没有丙的行为，乙的死亡已成事实，丙的射击不是乙死亡的条件。
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【例二】甲砒霜中毒，送入医院时已经不省人事，乙医生因为过失诊断错误，当成中暑治疗，甲随后死亡。事后查明，由于甲中毒太深，即使当时诊断正确并及时抢救，也无力回天。①乙具有过失的加害行为。②但是，没有乙的过失行为，甲的死亡也不可避免，乙的过失不是甲死亡的必要条件，条件关系不成立，无须进一步判断相当性。
【例三】甲在和乙吵架时，毫不手软，对乙辱骂，堪称“无韵之离骚，骂家之绝唱”，正值壮年的乙因此心脏病发作死亡。①甲的辱骂行为与乙的死亡间具有条件关系。②是否成立因果关系，须作进一步判断。
【例四】甲酒后超速驾驶，比预计行程提前一个小时来到景阳冈，遭遇仅在景阳冈生成龙卷风，车上数名乘客遭受严重人身损害。①甲的违章行为与乘客的损害具有条件关系。②是否成立因果关系，须作进一步判断。法律 敎育 网
（2）相当性的判断。判定条件关系成立后，还须认定违法行为具有引起损害的“相当性”。即：以违法行为所造成的客观事实为观察基础，根据行为时的一般社会经验和智识水平作为判断标准，如果认定违法行为“通常”均有发生同样损害的可能性，则认定违法行为与损害之间具有“相当”因果关系。反之，如果认定违法行为通常不具有发生同样损害的可能性，则认定不具有相当因果关系。
【例一】甲将乙打伤，乙在去医院的途中被丙违章驾驶的汽车撞死。①甲打人的行为与乙健康权遭受损害具有条件关系和相当性，甲应对此损害负责。②甲打伤乙的行为是乙被撞死的必要条件。通常情况下，甲打伤乙不会造成乙被肇事车辆撞死的后果，甲的伤害行为不具有引起丙的死亡的相当性，二者无因果关系。
【例二】甲5岁的儿子被人贩子乙拐卖，甲为此支出寻找费用5万元，误工损失2万元，精神极度痛苦。一年后，因找寻未果，甲的丈夫因此想不开，自杀身亡。①乙的拐卖行为与甲夫妻的损害（身份权遭受损害、精神痛苦损害、寻找费用的损失、误工损失）具有条件关系和相当性，具有因果关系，乙需要赔偿。②乙的拐卖行为与甲夫妻对孩子支出的抚养费不具有条件关系，甲夫妻无权请求乙赔偿已经支出的抚养费。③乙的拐卖行为是甲丈夫自杀（生命权遭受损害、丧葬费损失）的必要条件，但不具有相当性，无相当因果关系。
（2005－3－20）一小偷利用一楼住户甲违规安装的防盗网，进入二楼住户乙的室内，行窃过程中将乙打伤。下列哪一种说法是正确的？
A.乙的人身损害应由小偷和甲承担连带责任 B.乙的人身损害只能由小偷承担责任