发布时间 : 星期二 文章翁岳生主编行政法-笔记更新完毕开始阅读74c55102de80d4d8d15a4f93
（二）行政机关之函复
函复是否为行政处分，须视其内容判断坚决人权益是否受到侵害。
多数情况下，检举只是促使有关机关开始审查手续或促使其职权发动，并非赋予检举人有要求有关机关采取适当措施之具体请求权。
（三）行政检查
行政检查中的各种行为是否发生法律效果，须依相关法令及具体情况判断。 就行政机关进入场所实施检查之行为，一般认为是发生事实效果之事实行为。
行政检查属于行政作用之物理行为之一种，物理行为可能只发生事实效果，也可能发生法律效果，前者如警察巡逻，后者如警察阻车、盘问、清场、使用警械等。
对于行政主体之物理行为，当事人有忍受义务者，也为产生法律效果之行政行为。 （四）公共设施设置行为
公用道路之开辟废止与变更，主管机关为谋公共利益起见，与不违背现行法规范围内当然有自由裁量之权，其裁量纵有错误亦仅为公益上之不当，不发生违法损害权利问题，人民对之不得提起行政诉讼。
第二节 行政指导 行政指导的特征：
1．行政指导为事实行为；
2．行政指导之前提是非权力性之行为；
3．行政指导为达成具体行政目的之一种手段，如果只是政策宣示，不是行政指导。
四、行政指导与依法行政的关系 （一）行政指导与法律保留
行政指导不要求有明定法律依据。即使是法定外之行政指导，若其指导内容未违反法令且非采取实际上等同于强制手段时应可允许。 （二）行政指导与法律优位
行政指导之内容不得抵触明定之法律与一般法律原则，不可不平等地以指导予特定人以不利益，且若诱导相对人为违反实定法之行为则构成违法。 不可以强制方式为之。
行政指导所限制之利益限于当事人得放弃之利益为限，不得要求当事人对其不能依自由意思放弃之权利或利益作让步。 五、行政指导的方式
行政机关对相对人为行政指导时，应明示行政指导之目的、内容及负责指导者等事项。前项明示得以书面、言词或其他方式为之。如有相对人请求交付文书时，应以书面为之。 六、行政指导与救济 （一）诉愿与行政诉讼
（二）国家赔偿
因违法行政指导之行使造成人民权利受侵害，从法治国原则及人民基本权利保护角度，应扩充公权力之范围。 关于因果关系，因行政指导基于行政权威之背景下实施，所以客观上若国民当然会遵循行政指导之情况下，原则上应推定行政指导与损害发生间具有因果关系。 （三）信赖保护
行政指导之相对人实质上已无判断是否遵循之自由意志时，此时因行政指导造成人民权利损
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害，实际上等同于公权力形式，故有可能构成信赖保护。
第十四章 行政制裁
第二节 行政秩序罚的概念
广义的行政罚与行政制裁的范围相当，包括行政刑罚、行政秩序罚、惩戒罚以及执行罚（行政强制执行）。
狭义的行政罚仅以秩序罚为主要内容，又称为行政秩序罚。 特征：
1．以维持行政秩序为目的； 2．以违反行政义务者为处罚对象 3．以刑罚以外之处罚为手段 4．处罚具有制裁性质
5．对于过去的行为所为之处罚； 6．原则上以行政机关为处罚主体。 二、相关概念之界限
行政刑罚指对于违反行政法规所规定之行政义务者，课以刑法上所定刑名之处罚。本质上属于刑罚，为特别刑法之一种。 三、行政秩序罚之类型 1．财产罚 2．名誉罚
3．自由罚：人身自由、营业自由、一般行为自由
第三节 行政秩序罚之重要法律原则 一、明确性原则
根据是法律保留原则。
首先，国家对人民处以行政秩序罚时，必须有法律明文规定；
其次，处罚人民之法规范必须在行为时已经存在，才可对该行为发生明确的效力； 再次，对于人民之处罚规定，不得类推适用，或以习惯法作为处罚根据。 二、比例原则
禁止过度原则，根据是法治国家原则。 三、有责性原则
四、法定原则与便宜原则
便宜原则：违反秩序行为对法秩序之危害较小，且比起应受刑罚之行为，其显示出较小的不法内涵。在特别情形下，违反秩序之不法内涵是如此的渺小，以及对危险是如此的遥远，以致于加以追诉及处罚是不恰当的，或无论如何不再是必要的，故例外地不予追诉及处罚。 根据行政秩序罚之本质，其针对违法性较低之违反秩序行为，且着重行政目的之达成，即若以其他手段足以达到行政目的时，无须非处以行政秩序罚不可，此外，若须投以不成比例之行政成本时，也须谨慎衡量。
第四节 行政秩序罚与刑罚之区别
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一、学说演进 质的区别说——
刑事犯具有伦理非价内容与社会道德非难性，针对刑事犯之刑罚，是依照社会通年，只要身为社会中之一分子，即有不为该行为之道德责任，若有所违背，即应因其反伦理及反道德之行为受到非难，此中非难无须依法律之规定，故成为自然犯。
量的区别说——
行政犯仅是行政违法行为，不具有伦理之可非难性。
质量混合说——
以“社会伦理非价判断”作为真正刑罚的特征。违反秩序不触及道德上的品格及伦理，而只是对于国家行政上技术性质规定之违背，即视时间及关系而定之秩序法上之不服从。刑法及违反秩序罚法各有其“核心领域”，刑法以纯粹的伦理非价为其特征，违反秩序罚法以纯粹的技术性行政不服从为其特征。 两者之间有“边界地带”，在此则只有量上的不同，及按其非价，在此则只有量上的不同，及按其非价及不法之内涵委由立法者判断。 三、检讨
打破所谓核心领域及边界地带之界限，成为由刑罚到行政秩序罚之间一种类似光谱式之形态，社会伦理价值因素也是判断标准之一。 判断因素：（1）非难性之程度；（2）危险之程度；（3）法益之侵害；（4）发生之频率与数量；（5）制裁制度之特征；（6）权力分立之理念。 第五节 行政秩序罚之竞合 一、一事不二罚原则 禁止双重处罚原则。
存在理由：刑事诉讼上“一事不再理原则”及“诉讼基本权”。 在德国，该原则被承认为具有宪法位阶之原则。 二、行政秩序罚与刑罚之竞合 德国——竞合主义； 奥地利——并罚主义。
台湾地区——综合主义；学界主张不得并罚。 三、行政秩序罚与行政秩序罚之竞合 德国——从重主义；主罚只有罚锾一种，行为人之行为即使因违反数个行政法规而受到数个行政秩序罚之处罚时，皆是发生处以罚锾之效果。 奥地利——并罚主义。
台湾地区——立法：从重主义。“一行为而发生二以上之结果，从一重处罚；其违反同条款之规定者，从重处罚”。
学界：不得并罚。贯彻一事不再理原则及比例原则。 不同的行政秩序罚有不同的行政目的，完全排除并罚之可能，是否反而有碍于行政目的之达成。考虑下列因素： 1．处罚之必要； 2．处罚之目的； 3．处罚之分量 4．处罚之时间。
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第六节 行政秩序罚之责任条件与责任能力 一、责任条件 台湾地区——
实务：行政秩序罚不须具备责任条件，即只要行为符合法规上所规定之客观构成要件，即可加以处罚，并无考虑行为人主观上是否有故意或过失之必要。贯彻此种见解之后果，只要在客观上符合法规上之构成要件，即使行为人本身并无可归责之情形存在，仍应被处以行政秩序罚。
理论：学者见解不一。林纪东认为，行政秩序罚仍须以行为人之故意或过失为要件，不过，处罚过失行为，并不须有类似刑法之明文规定，而是依立法精神或法理，对于应注意并能注意，而不注意者，即应予以处罚。
德国——
违反秩序行为之处罚，以出于故意行为为限，但法律明文规定对过失行为处以罚锾者，从其规定。
奥地利——
故意、过失及推定责任（行为人不能举证证明其违反行政法规之行为为无可避免时，则推定其有过失）。
“于行政法规无关责任条件之特别规定时，过失行为已足以为处罚之理由，仅系违反禁止或作为命令之行为，而无须以引起损害或危险作为违反行政义务行为之构成要件者，如行为人不能证明其无法避免行政法规之违反，应认为有过失。”
发展趋势：除奥地利有推定责任规定外，对于责任条件要求相当严格，几乎与刑法并无区别。
过失行为的处罚额度是否应较故意行为低？
——由于主观恶性不同，基于比例原则，在处罚额度上应有所不同。
第七节 违反秩序行为之处罚 一、行为之个数及处罚 1．单一行为及处罚 （1）连续违反秩序行为
要件：第一，多数的个别行为；第二，所有的个别行为皆具有构成要件合致性及可罚性；第三，客观显示外形之单一；第四，空间及时间之关联性；第五，整体故意。 连续违反秩序行为在法律上只视为一个单一行为，但应从重处罚。 （2）想像竞合行为
同类的想象竞合：同时多次地违反同一法律规定； 不同种类的想象竞合：同时违反不同的法律规定。
一行为而发生二以上之结果，从一重处罚；其违反同条款之规定者，从重处罚。
2．多数行为及处罚
此种多数行为，只要其间不具有连续关系或牵连关系，应即受到多数之处罚。 可否适用刑法上数罪并罚之规定？
由于违反秩序行为与应受刑罚行为在本质并无不同，刑法上既有相关之规定，使行为人获得较有利之结果，在无碍于行政目的达成之前提下，应无排除在行政秩序罚中也得有并罚之适
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