发布时间 : 星期三 文章律政09开班摸底测试100道答案更新完毕开始阅读764f1bb765ce050876321333
事除与其职务有关的事项外，不得拒绝作证，但不作证也不能强制或处罚。可能考的区别就这么多。 19、【答案】BC
【考点】冲突规范的构成、系属公式、连接点
【解析】冲突规范是指明某一涉外民商事关系应适用何国法来调整的规范。其由范围、系属和关联词组成，而A项中是连接点，故A错。
根据在特定的民商事纠纷中连结点是否可变化来划分：（1）动态连结点：是可变的，如：国籍、住所、居所、动产所在地。当事人一般通过改变动态连结点的手段来达到规避法律的目的。（2）静态连结点：是固定不变的，主要指不动产所在地和涉及过去行为或事件的连接点，如：婚姻举行地、合同缔结地、侵权行为地、法人登记地、不动产所在地等。这些连接点对已经发生争议的案件来讲，是既成事实，再也无法改变。
客观的连接点是一种客观实在的标志，主要有住所、国籍、惯常居所地、物之所在地、行为地、履行地和法院地等，主观连接点取决于当事人的意思，主要适用于合同。D项中合同缔结地，所以只能是静态连接点。
属人法一般用来解决人的身份、能力、亲属和继承等方面的法律冲突；其一般以当事人的国籍、住所或惯常居所作为连接点；现在常常用惯常居所地法作为属人法。故C正确。 20、【答案】BCD 【考点】识别
【解析】识别是在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。识别的依据有（1）法院地法识别说。这是多数国家采用的方法。我国用法院地法进行识别。（2）准据法识别说。（3）分析法学与比较法说。（4）个案识别等。所以BCD正确。
A项中判断未留遗嘱的死亡人生前赠送财产的行为是遗嘱行为还是动产转移行为属于识别问题，但在确定婚姻关系是否成立的案件中，判断再婚者与前夫或前妻是否已经离婚属于解决主要问题（婚姻是否成立）前需要首先解决的问题，故是先决问题，而非识别。 21、【答案】ABCD
【考点】汉堡规则与海牙规则的区别 【解析】二者的区别用图表表示如下： 责任基础 免责 责任期间 责任限制 关于延迟责任 关于实际承运人 关于舱面货物和活动物 关于保函 诉讼时效 22、【答案】ABCD 【考点】UCP600号
【解析】UCP600号跟500号相比修改了一些条款。例如，取消了可撤销信用证关于议付，新的定义明确了议付是对票据及单据的一种买入行为，并明确是对受益人的融资；并将银行收到单据后的处理时间修改为“最多为收单翌日起第5个工作日”；UCP600细化了拒付时对单据处理的几种选择，并规定拒付后若开证行受到申请人放弃不符点的通知，则可以释放单据；关于可转让信用证，600号明确了第二受益人交单必须经过转让行等。 23、【答案】ABCD
【考点】TRIPS协定规定的知识产权保护措施
【解析】民事赔偿：只要侵犯知识产权的，侵权人主观上若是恶意，则必须赔偿。即使不是恶意，即侵权人不知或无合理理由知道自己从事了侵权活动，司法机关也可以责令侵权人退还所得利润或支付法定赔偿。故A正确。 为制止侵权，司法机关可将侵权货物甚至侵权工具和材料清除出流通渠道，故B正确。
为阻止侵权货物进入商业渠道或为保存侵权的证据，特别是当任何迟延可能造成权利人不能弥补的损害或证据有被销毁的危险时，司法机关可以采取临时措施。但为防止滥用，有关机关可要求权利人提供证据和保证金或担保。故CD正确。
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无规定 1年 承认善意保函在托运人和承运人之间为有效 2年 《海牙规则》1924年（偏重承运人利益） 《汉堡规则》1978年（偏重货方利益） 不完全的过失责任制（有过失也可不承担责任） 完全的和推定的过失责任制 共17项：航行过失、火灾过失＋无过失免责 装到卸（钩至钩） 低 无规定 无规定 无规定 无过失免责 接到交 高 承担责任 与承运人共付连带责任 适用 24、【答案】D
【考点】风险转移 平安险的承保范围
【解析】CIF术语下，风险从装运港越过船舷转移，同时如果买方没有特殊要求，卖方只有义务投保海运最低险（平安险）。平安险承保的风险主要包括以下四类：（1）自然灾害造成的全损；（2）意外事故造成的全损或部分损失；（3）装卸或转运时的全损或部分损失；（4）其他损失。本题中失火属于意外事故，造成货物毁损，属于平安险承保范围，同时货物风险已转移，因此应由买方向保险公司索赔。 25、【答案】ACD
【考点】 世贸组织的争端解决程序
【解析】本题题干将世贸组织争端解决程序做了一个基本完整的描述。可以参考学习。WTO的争端解决程序一般包括： （1）磋商。这是争端解决的唯一必经程序，很多争端在磋商阶段已经解决，不再进行后面的程序。如果双方不能通过磋商解决争议或者一方在收到请求后60日内不回应对方，申诉方有权要求成立专家组。
（2）专家组审理：专家组对双方的争端作出一份报告，若双方当事人同意，则向总理事会提交；若任何一方对专家组的报告不服，则可提起上诉机构审理。上诉机构对专家组的报告进行审查，并作出报告。上诉机构不是必经程序。
（3）双方当事人同意专家组的报告或经上诉机构审理后同意专家组的报告后，均须提交总理事会通过。总理事会的通过原则是：由GATT的“一票否决”制度改为WTO的“一票赞成”（反向一致）制度。
（4）争端解决机构（也就是总理事会）对该报告通过后，该报告对双方当事人具有了法律约束力。注意：专家组和上诉机构的报告均不具有法律效力，只有争端解决机构通过了该报告，才具有法律效力。 （5）若一方当事人不履行报告中的义务，另一方可以向争端解决机构申请授权报复。
B的前半段正确，但最后报告的审查和讨论，由7名成员集体审查和讨论；上诉机构只审查专家组报告涉及的法律问题和专家组作出的法律解释，所以C正确。 26、【答案】ACD
【考点】刑法时间效力
【解析】我国刑法的溯及力采用从旧兼从轻的原则。《刑法》的第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”因此，对同一犯罪行为，新旧刑法都认为是犯罪的，但旧法处罚较轻的，适用旧法，新法较重，自然无溯及力。C选项，由于盗窃罪现行刑法典的处罚比行为时刑法处罚较轻的，因此应当适用新《刑法》；A、D选项考查的是跨法犯的问题，所谓“跨法”是指犯罪行为由97年9月30日以前发生连续或者继续到97年10月1日以后。最高检的司法解释指出，跨法的犯罪行为，如果新旧法都认为是犯罪的，适用新法，A项李某非法拘禁的行为属于继续犯，C项孙某的行为属于连续犯，根据最高检的司法解释，都应当适用新《刑法》；D选项，由于旧《刑法》与现行刑法的规定完全相同，因此应当适用旧《刑法》，而不适用新刑法。因此本题应当选ACD。 27、【答案】D
【考点】犯罪构成的主观方面
【解析】犯罪构成要件的主观方面，是司法考试的重点也是难点，我们一定要理解掌握其基本概念并注意以下区别。（1）直接故意：明知和希望；间接故意：明知和放任。从直接故意来看，明知自己的行为必然发生结果，或者明知自己的行为可能发生结果；从间接故意来看，只能是明知自己的行为可能发生危害结果。（2）疏忽大意的过失和过于自信的过失的区别。疏忽大意的过失：没有预见而应当预见（无认识的过失）；过于自信的过失：已经预见，轻信能够避免而导致危害结果发生（有认识的过失），应当避免过于自信而没能避免。（3）过于自信的过失和间接故意区别。都是预见到了危害结果可能发生，但可能的涵义不同：在间接故意中的可能是现实可能，过于自信中的可能是抽象可能（可能性转化为现实性的距离不一样）；两者在意志因素上区别：间接故意对危害结果是容忍态度，因此没有采取措施阻止和避免危害结果发生；过于自信的过失中行为人不希望危害结果的发生。根据上面理论，在A中，点燃打火机肯定是故意的，但这个故意不是对火灾之危害结果的故意，事实上他对于发生火灾的后果在当时是没有预见的，但甲应当预见这样的后果，只是由于疏忽大意而没有预见所以应当定失火罪，而不能定放火罪。在B中，应该认定，甲应该明知丙的死亡是必然发生的，这就否定了间接故意的成立，间接故意只能是放任——可能发生，也可能不发生。因此，应认定为直接故意。在C中，根据过于自信的过失与间接故意的区别，完全可以认定甲的行为是间接故意而不是过于自信的过失。在D中，很明显是过于自信的过失。 28、【答案】BCD 【考点】故意犯罪形态
【解析】认定犯罪未遂的关键是对“未得逞”的理解。“未得逞”是指犯罪构成要件未齐备。所以，首先要判定某罪名的
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犯罪构成要件有哪些，然后再来判定是否得逞。刑法理论中把犯罪分为以下几种：第一种是阴谋犯，在阴谋犯中，阴谋策划行为被认定为实行行为而不是预备行为，如颠覆政府、分裂国家犯罪等，所以阴谋犯不存在犯罪未遂的问题。第二种是行为犯，行为犯中只要实施一定行为，就构成既遂，不要求有一定犯罪结果的发生，或者某种行为根本不可能有结果。如绑架罪，绑架完成并已勒索财物，但受害人家人没有交付财产的，也是既遂；诬告陷害罪中，捏造事实、虚假告发的行为就是行为犯的行为，即使没有使别人受到刑事追究，也应当认定既遂；但在敲诈勒索罪中，如果没有得到财物，则只能认定为未遂，因为敲诈勒索罪是结果犯。此外，在行为犯中包含了危险犯，立法上把这种未遂的形态拟制为特定的罪名，而把有危害结果发生的规定为另一种更严重的罪名，如刑法117条和119条。如果在火车开来之前搬开石头的，不能成立危险犯的中止，但应认定为实害犯的中止犯。第三种是结果犯，结果犯是典型的犯罪形态，在判定犯罪形态上不存在问题。 29、【答案】D 【考点】牵连犯
【解析】所谓牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法或者手段行为又触犯其他罪名的情况。牵连犯有三个特征；（1）必须具有两个以上性质不同的犯罪行为；（2）触犯了两个以上不同的罪名；（3）所触犯的两个以上犯罪之间有牵连关系，即一罪或数罪是他罪的手段或结果行为。本题中刘某涂改存折金额的行为是为了进行诈骗，是手段行为与目的行为的牵连，刘某构成牵连犯。所谓票据诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用金融票据进行诈骗活动，骗取公私财物，数额较大的行为。所谓金融凭证诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等金融票据以外的其他银行结算凭证，骗取公私财物的行为、金融凭证诈骗罪与票据诈骗罪的最大区别在于犯罪对象不同，票据诈骗罪的对象是汇票、本票、支票，而凭证诈骗罪的犯罪对象是除汇票、本票、支票以外的其他银行结算凭证。因此本题中刘某构成金融凭证诈骗罪。根据牵连犯“择一重罪处罚”的处理原则，对刘某应以金融凭证诈骗罪一罪定罪处罚，所以本题正确答案为D。 30、【答案】A
【考点】从重处罚的量刑情节
【解析】第248条第1款规定，虐待被监管人，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。可见，选项A中的情形不仅会影响到对行为人的定罪，而且还属于应当从重处罚的量刑情节。对于B，根据第239条的规定，犯绑架罪且致使被绑架人重伤、死亡的情形已经被绑架罪本身所吸收，既不影响对行为人的定罪，也不属于应当从重处罚的量刑情节，而只是会导致适用不同的量刑幅度这一后果。《刑法》第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，应当依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。可见，选项C中的情形会影响到行为人的定罪，但却不是应当从重处罚的量刑情节。第238条第2款规定，犯非法拘禁罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑。可见，对选项D中的情形，《刑法》规定了比基本犯更重的量刑幅度，因此其也不属于应当从重处罚的量刑情节。综上所述，本题的答案为A 31、【答案】ABD 【考点】数罪并罚
【解析】依据《刑法》第321条的规定，运送他人偷越国（边）境，并且对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚，故A选项符合题意。依据《刑法》第157条的规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨碍公务罪数罪并罚，故B选项正确。根据《刑法》第204条的规定，纳税人缴纳税款后，采取欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照偷税罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照骗取国家出口退税罪处罚。因此C选项中，交50万元骗50万元构成偷税罪一罪。D选项见《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条，也属数罪并罚。 32、【答案】 A
【考点】不得假释的对象
【解析】不得假释的对象包括累犯、杀人犯、抢劫、绑架、强奸等暴力犯一罪的，被判处10年以上的人。A是不得假释的，因为行为人在因非法行医罪（故意罪）1993年3月17日刑满释放，在5年以内又犯了故意罪的，构成累犯，而累犯是不得假释的。另外，在前罪发生在刑法生效前、后罪发生在刑法生效后的情况下判断累犯的标准运用新刑法。B中的行为人由于已经过了5年所以不构成累犯。如果行为人因抢劫罪被判处10年以上有期徒刑的，在服刑期间是不能假释的。如果行为人的判刑不够10年的，行为人是可以适用假释的。C涉及到刑法的溯及力问题，本案属于暴力抢劫判了13年有期徒刑，按照新刑法的规定是不能假释的，但是行为人是1997年9月30日以前犯罪的并且是正在服刑的罪犯，新刑法因为是重法对此没有溯及力，因而本案的行为人按照旧法是能够假释的。D是可以假释的，因为行为人虽然是暴力犯罪但是没有一个罪被
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判处10年以上有期徒刑，不属于禁止适用假释的对象。 33、【答案】BC
【考点】数罪并罚、追诉时效、自首处罚、假释的限制
【解析】根据刑法的规定，判决宣告以后，在刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的，就按照“先减后并”的方法决定犯罪人还需要执行的刑罚,选项B正确。根据《刑法》第316条关于脱逃罪的规定，该案被告构成脱逃罪。对于呈继续状态的犯罪，追诉期限应从犯罪行为终了之日起计算。本案甲脱逃罪的追诉期限应从其投案自首、自动归案之日起计算。因而尽管张脱逃11年之久，这11年都不能计入其追诉期限内，选项A不入选。甲有自首情节，在具体量刑的时候，对于自首犯．可以从轻或者减轻处罚，而不是应该从轻或者减轻处罚。“可以”与“应该”是相区别的，D不入选。判断甲是否有假释的机会，就看其是否是禁止假释的对象，根据刑法的规定，对于累犯、因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪中的一罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子的不得假释。由此，甲在服完一定的刑期以后是可以假释的，因此C正确。 34、【答案】A
【考点】盗窃罪与破坏电力设备罪的党合
【解析】本题主要考查破坏电力设备罪和盗窃罪的党合，这种情形的特征是：（1）行为人具有盗窃之故意，具有非法占有之目的。（2）行为人认识到其所盗窃的电力设备有可能处于正在使用中，但对其行为可能造成通讯中断的结果持放任态度。致使通讯中断并不是行为人的目的，行为人的直接目的是非法占有电力设备。（3）电力设备事实上处于正在使用中。（4）行为人的行为致使通讯中断，也即危及了公共通讯安全。要注意本题中甲盗窃的是在正常使用的高压电线，虽然停电了，但是之前该电线一直在使用，停电只是暂时的，所以此电线应该被视为正在使用的电力线路，因此他此时的行为侵犯的客体不再仅仅是公私财产的所有权，而是公共安全。因此，本题中行为人同时构成了盗窃罪和破坏电力设备罪，依据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第（二）项，盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，择一重罪处罚。本题中行为人窃取数额为2000元，达到“数额较大”的标准，依《刑法》第264条：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。又依《刑法》第118条规定：破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。因此，行为人构成破坏电力设备罪。另外也要注意破坏电力设备罪与故意毁坏财物罪的区别。电力设备也是财产，但是特定的财物，破坏电力设备的行为是危害公共安全的行为，而故意毁坏财物罪则与公共安全无关。 35、【答案】BCD
【考点】走私罪的认定
【解析】一般意义上的走私罪是指走私普通货物、物品罪。要注意该罪与特定的走私罪之间的区别。A项构成走私假币罪。B项，直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的，构成走私罪，本案走私对象是照相机。C项，《刑法》第157条规定，武装掩护走私的，依照本法第151条第1款、第4款的规定从重处罚；指的是按走私物品认定罪名而按走私武器罪之刑罚从重处罚，当然同时要构成非法持有武器相关罪名。D项，未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的，构成走私罪，走私对象汽车为普通货物，因此构成走私普通货物、物品罪。 36、【答案】BCD
【考点】故意伤害罪的法条竞合与转化犯
【解析】刑法中有大量的条款包含有伤害的内容，存在法条竞合现象，如刑讯逼供、暴力取证、非法拘禁、虐待被监管人、聚众斗殴、寻衅滋事、报复证人、破坏监管秩序等犯罪，包含有故意伤害致人轻伤的内容。因此，在上述犯罪的过程中，伤害他人致人轻伤的，直接接有关犯罪定罪处罚，不定故意伤害罪，但是如果造成重伤结果的，则通常应当按照故意伤害罪定罪处罚，这种情形可以称之为转化犯．选项B非法拘禁、选项D报复证人、选项C聚众斗殴即属于此种情形，均构成故意伤害罪。刑法中有些条文规定“致人重伤”或者“致人死亡’作为某种犯罪加重法定刑的结果，如《刑法》第240条规定造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。据此，拐卖妇女、儿童罪过程中致人重伤的，虽然有故意伤害致人重伤的性质，但仍按拐卖妇女、儿童罪定罪量刑，而不按故意伤害罪定罪处罚，因此选项A不正确。与选项A相同处理的犯罪情形还包括犯绑架罪、强奸罪、抢劫罪的过程中暴力致人重伤、死亡的；犯放火、爆炸、投毒、决水、投放危险物质罪或者以其他危险方法危害公共安全罪致人重伤、死亡的；犯破坏交通工具、破坏交通设施罪致人重伤或者死亡的等等。 37、【答案】D
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