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法律社会学
教案
刘 澍
淮北师范大学政法学院教师
参考书目
1. 李盾：《法律社会学》，中国政法大学出版社2008年版。
2. [法]亨利?莱维?布律尔：《法律社会学》，上海人民出版社1987年版。 3. 陈信勇：《法律社会学教程》，浙江大学出版社2000年版。
4. 田成有：《法律社会学的学理与运用(21世纪法学热点系列)》，中国检察出版社2002年版。
5.[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会迈向回应型法》，中国政法大学出版社1994年版。
6、朱景文：《法社会学》，中国人民大学出版社2005年版。
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第一章 绪论
教学要求：使学生掌握法律社会学的基本概念、学科性质与研究方法。 教学重点和难点：法律社会学的研究对象与意义、法律社会学的性质。 教学时数：2课时
教学方式：讲授、多媒体、讨论 教学内容；
第一节 法律社会学概述 一、法律社会学的概念
法律社会学(sociology of law) 20世纪初在西方兴起的一门社会学分支学科。又称法社会学。由于学科内支派繁多，对它尚无确切的定义。比较普遍的看法是：法律社会学是将法律置于其社会背景之中，研究法律现象与其他社会现象的相互关系的一门社会学和法学之间的边缘学科。法律社会学的研究有助于人们从社会整体观念出发，认识法律的社会基础和社会作用，从而更好地利用法律的控制作用解决社会问题。 法律决不是一个孤立的现象。法律社会学正是要研究社会的基本条件对法律制度的影响。这是从宏观的角度研究法律，是法律社会学最主要的研究内容之一，也是欧洲法律社会学的主要内容。比如，熟人社会和陌生人社会，其法律制度必然不可能是相同的。为什么农村不容易搞法治？也许有一个社会生活环境的问题。我们发现许多复杂的法律制度是配合陌生人社会即现代商业社会设计的。
另外，法律社会学也从微观的角度进行研究，把法律的实施看作是社会博弈。一项法律制定出来后，必然会引起人们的社会博弈，不可能要求人们完全的毫无反应的依法律而为。（“法律必须被信仰”，这句话所描述的状态永远不可能完全达到。）每个人对法律都会有所反应。
法律社会学是对法律形式主义的纠正。法律形式主义虽然作了奠基，但是它不能解决大量的社会问题。如最高院关于“奸淫幼女”罪的司法解释，如果单从刑法理论的角度考虑的话，似乎没有什么问题；但一旦放到社会中去，问题就出现了。比如，有可能触犯这一条罪的人可能是哪些人呢？律师、法官和检察官的回旋余地大了之后会有什么样的后果呢？举证责任会有什么变化由此检查机关的资源配置又会有什么变化呢？但愿这只是杞人忧天。（见苏力《一个不公正的司法解释》）
法律社会学当然不能包治百病；但是，法律社会学可以看到社会条件、社会结构、政治结构乃至微观上的个人的行动对法律的影响。
很多问题都可以纳入法律社会学的研究领域，如女权主义、同性恋问题，以及在国际交往中出现的不同社会的不同做法如对待安乐死的态度问题，西方由于基督教的传统和某些技术问题而对安乐死相当慎重。（再如人工流产问题，一夫一妻制和一夫多妻制的问题，等等。）我们仅仅通过概念法学的角度都很难理解这些问题。只有把部门法的边界打破，把学科的边界打破，问题才能达到很好的认识和解决。 二、中国法律社会学的发展简史
法律社会学主要是从法学中产生和发展起来的。19世纪后,因受4种思潮的影响，西方法学界内形成了法律“社会学派”。这 4种思潮是：①历史主义。强调追溯法律思想和立法制度的历史根源，认为法律发展的模式是各种社会势力行动的意外产物。代表人物有英国法学家和法律历史学家H.J.S.梅恩、美国法律史学家和法哲学家O.W.霍姆斯等。②工具主义。号召将社会知识与法律结合起来，研究什么是法律及实际上法律在起什么作用。代表人物有英国法学家J.边沁、德国法学家 R.von耶林和美国法学家R.庞德。③反形式主义。贬低法律规范的重要性和有效性，鼓励人们充分认识行动的非理性动机、人对社会支持的依赖和自身具有活力的社会制度的出现。代表人物有奥地利法学家E.埃尔利希。④多元主义。认为法律不仅存在于正式的政府机构之中，还存在于习俗、社会组织、群体生活的现实规定之中。代表人物有埃尔利希。这 4种思潮的法学家都感到有必要越出传统的法学界限，在更广阔的社会背景中研究法学问题。法国的□.迪尔凯姆、德国的M.韦伯、美国的E.A.罗斯和W.G.萨姆纳等社会学家有关法律、犯罪和惩罚问题的大量论述,促进了法学中的社会学派的形成,推动了法律社会学理论的发展。此外，英国的H.斯宾塞、奥地利的L.龚普洛维奇、法国的G.塔尔德和美国的L.F.沃德等社会学家分别从生物学、人类学和心理学等角度研究法律和解释
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法律现象，被称为早期社会法学的代表人物和法律社会学的奠基人。1892年，意大利法学家、社会学家D.安齐洛蒂首先提出“法律社会学”的说法。
20世纪以来，随着新兴的社会学不断向古老的法学渗透，一批热衷于将这两个学科结合起来的社会学家和法学家形成了以实证主义哲学为基础的阵容庞大、支派繁多的社会学法学派。主要支派有：自由法学派、利益法学派、现实主义法学派、社会连带主义法学派、社会心理法学派和斯堪的纳维亚法学派。社会学法学派的重要代表人物埃尔利希1913年发表的《法律社会学的基本原理》一书，为法律社会学奠定了理论基础，使它趋向成熟。他强调法律来源于社会，揭示了法、法律规范及法院判决的社会基础，提出作为法律结构所有不同因素总和的“活的法律”，主张社会学与法学结合。自由法学派的倡导者H.坎托罗维奇对法律社会学的发展也有突出贡献。被称为法律社会学权威的庞德，力求综合各有关学科的知识以解释法律现象，认为法律是一种社会工程，能有条不紊地促进社会与经济秩序的安定，并提出法律概念的社会利益说；他认为法律社会学着重于法的作用而不是它的抽象内容，强调法的社会目的而不是它的制裁，认为法律规则是实现社会公正的指针，而不是永恒不变的模型；他将法律当作一种社会制度，认为可以通过人的努力予以改善。
第二次世界大战后，法律社会学内部逐渐出现了统一的趋向,在美国尤其明显。美国的法律社会学着重探讨在法律思想与法律现实之间、“书本上的法律”与“行动中的法律”之间的差距，强调法律是不完善的，是可以改进的一种解决冲突的机制。这一研究方向在法律社会学中得到了普遍的肯定。
70年代，在社会学冲突理论的影响下，西方激进的法律社会学家集中研究法律在使冲突制度化方面的作用，法律如何为统治者的经济利益服务，以及法律的理想和实践对意识形态的影响。他们打破了与激进的犯罪社会学和异常行为学说的界限，更加注重对司法系统和审判制度的研究。70年代后期，激进的法律社会学受到西方马克思主义法学理论的影响，对19世纪和20世纪的法律发展进行了以经验为依据的历史研究。此后，西方的主流法律社会学日益变得注重微观经验研究，注重行为分析，借鉴微观经济学的研究技术。
美国是当代法律社会学研究最活跃的国家，在考察法制在个别社会部门内的发展和法律对社会制度的影响，对法律机构的职能、法律的社会监督和调节作用等方面的研究都取得了进展。苏联的法律社会学注重研究法律意识的形成和发展，认为法律意识、人们有目的性的法律活动能对社会发展进程起调节作用，因此强调通过法律的宣传和教育，提高全社会的法律知识水平。波兰、联邦德国、英国、荷兰、意大利、日本等国，都有专门人员研究法律社会学，并在一些大学开设了法律社会学课程。当代世界各国的法学和社会学、法学家与社会学家之间都缺少真正的合作，研究者各执己见，自行其是。以马克思主义为基础的法律社会学同以美国社会学为基础的法律社会学，在观点上存在着严重的分歧。
法律社会学在中国的兴起、缘由与发展前景
法律社会学在中国的传播，始于19世纪末、20世纪初。其标志是严复翻译出版了法国孟德斯鸠的《论法的精神》和英国斯宾塞的《社会学原理》。《论法的精神》是孟德斯鸠的代表作，它以法为中心，研究和讨论了经济、政治、宗教等社会环境和地理、气候、国土、人口等自然环境对法的影响，因而被认为是法社会学的开山之作。
20世纪30、40年代，美国著名的社会学家庞德和法国的社会法学代表莱·狄骥的著作陆续被译成中文版，进一步推动了中国初兴的法社会学研究。特别是庞德曾在三十年代多次到南京、上海等地讲学，二次大战后还一度被聘任为国民政府司法部的顾问和教育部顾问，其法学观点对中国的法学研究、法学教育以及立法、司法都有着一定的影响。在法社会学备受社会重视的情况下，中国法学界由翻译、介绍到研究、著书立说，张知本先生的《法律社会学》应当是中国学者写的第一本有关法社会学的专著。
在五、六十年代，中国全面学习和引进苏联法学，对法社会学采取批判乃至否定的态度。进入八十年代后，法学界对法律社会学开始进行重新审视和重视，随着我国经济和社会的前面进步，法制建设也取得举世瞩目的成就，中国特色的社会主义法律体系初步形成，全国性的普法运动更是促进了法律深入到社会生活的各个方面，可以说，我国社会生活的许多重要领域正在逐步走上法治化的道路，在这种背景下，运用法社会学的学理和方法来探讨法律与社会的相关问题，正在获得蓬勃发展的良好时机。
进一步看，法律社会学在八十年代中国的兴盛和发展，有其来自社会变革的现实根据和深刻的历史、文化原因。[2]
（一）社会的变革和法学的发展需要法律社会学
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西方法社会学是在资本主义社会经济、政治结构和法律制度发生重大变化的历史条件下应运而生的。自中国实行改革开放政策以来，中国的社会、经济、文化处在转型之中。市民社会在慢慢形成，介于国家和家庭之间的民间社团组织迅猛发展，如各种行业协会、商会、文化体育协会、学术性的学会以及各种俱乐部等争相成立，这标志着相对独立自主的社会力量正在形成。凡此种种说明中国社会结构正在发生剧烈的、深刻的、本质的变革，而社会的变革必然反馈到法律领域，必然会向法学提出严峻的挑战。
如果法学与社会生活发生脱节，仍然在传统的思维空间和旧的分析范式下内运作，而不积极地参与社会改革、经济改革，不为立法和司法服务，不为政府、法院、立法机关解决蜂拥而至的社会问题献计献策，不调整自己的学科体系和研究方向，不去考察法的社会效果和法律成功的条件，法学就会落后于社会，就会自动放弃社会赋予它的职责。正是法学的这种现实关怀呼唤着法社会学，可以说，法社会学的兴起是法学界对中国社会深刻转型与变革的一种积极回应。
另外，从法学发展的前景讲，法学研究发展到一定高度时必须寻求突破，而法学的发展与突破基本上是沿着两个方向前进：一是广度，二是深度。广度就是要适应法的社会辐射面日益扩大的趋势而设立新的法学，比如边缘法学、交叉法学，这些广度推进，承担着传统法学未曾认识到或虽意识到但囿于其理论框架和方法而无力解决的任务。深度研究则需要我们适时地调整或扩大法学研究的视野，学会对法律现象进行不同角度的观察和分析，从新的角度或更宽的视野去观察和分析法律，使人们对法的认识更全面、更深刻、更符合实际，
法律社会学的学理和方法恰好给人们提供了一种新的、更深刻、更符合实际的宽阔的视角。
（二）解决中国社会现实的法律问题需要依托法律社会学
在“依法治国”的治国方略指导下，以法律手段为主来管理社会生活成为时代的主旋律，我国民众和社会对法律提出了很强的功能期待，期盼着法律能够充分发挥其作为现代社会中最重要的管理手段，希望法律能在错综复杂的社会变革中游刃有余地应付和处理各种纷至沓来的社会问题和社会矛盾。于是乎，在一些人眼里，只要做到了“有法可依、有法必依，执法必严，违法必究”，就算实现了法治，完备的法律成了法治的逻辑起点。事实上，简单的认为通过制定一部法律就可以改变人们的生活，可以实现社会的深刻变革将是片面的，同时也不能指望通过短期培训就可以有效提高民众对法律的理解，从而自觉按照法律的指引而生活，因为法律的作用终究是有限的，如果把它推到极至，则可能产生教条的结果。因此，在我们批评“宜粗不宜细”的立法取向时，在我们痛陈实务中无法可依时，在我们呼吁尽快制定更多的法律时，必须防止唯法典主义的立法狂热倾向，还是记住费孝通先生那句话为好，法律秩序的建立不能单纯靠制定若干法律条文和设立若干法庭，更重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。
在现实生活中，我们已经看到，无论我们制定了多少法律，我国现有的法律和固有传统法律文化之间存在各种矛盾和冲突总不会马上得到解决。具有现代法治精神的法律还难以充分渗透到社会深层并真正深入人心，渗透到社会实际生活中去，具有一定现代形式的法律制度和法律规范还远未在社会成员的心目中生根，有法不依、执法不严的现象在某些地方和某些方面还相当普遍，已制定的许多法律在实际生活中经常不能真正实行，缺乏应有的实效，旧的社会控制或已放弃或已失灵，但新的法律系统尚未进入稳定有效的运行状态，许多人依然习惯于按习惯、伦理、行政命令以及各种撏琳邤、撏练蓴办事，公民的权利意识和民主观念虽然已经苏醒并日见强烈，但大多数人还不知道怎样运用法律武器来捍卫和实现自己的权利，在实际参加政治生活时表现消极，公民的法律观念与行为存在着明显脱节。因而，法律在社会成员中还难以普遍产生立法者所预期的守法效应，法律在民众中的公信力和法律应有的社会效果还不太理想，这阻碍着法治的进一步发展，在现实面前，许多应由法律肩负的社会功能还没有充分显露出来，表现出一种功能欠缺和功能滞后的弊端。
这些问题已成为当前困扰着我国法制建设的主要矛盾，如何使之得到解决，成了社会向法学界提出的一项紧迫任务。基于以上这些实际问题的存在，满足于“就法论法”“以法治法”的思路显然已经不行，借鉴和采纳法律社会学的一些分析方法成为必然（注意这仅仅是众多法学研究方法中的一种方法而不是唯一的方法）。在这种情况下，法学家不仅要进行法律的规范研究和实证研究，即关心法典上应当作如何规定、实际上又是怎样规定的、规范的逻辑结构和语言含义如何（这方面的工作也非常重要）？而且，还应当有些法律社会学的知识和底蕴，关心法律在社会中受哪些因素影响，为什么会是这种影响，而不是那种影响？国家法在运作中到底存在什么问题等等。否则，再完备的法律也只是一纸空文，法治的现代化也就无从指靠。
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