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究法的合乎秩序与和谐,而统治权威和秩序是人们情感感受的产物。尽管多西的观点带有明显的片面性和相对性,但他说明了一切秩序安排方式的有效性,就在于生活在这个文化世界中的人类个体相信这种秩序安排是有效的,任何人无权把一种社会和法律的规定性强加于其他不曾分享这种秩序的文化信仰者身上。(注:公丕祥《国际化与本土化:法制现代化的时代挑战》,载《法学研究》1997年第1期。)这是法文化本土化特征的基本存在方式,也是人类法文化从本土化演进为多元化的前提。

法文化本土化特征在东西方传统观念中表现的尤为突出。在西方,社会成员是国家的成员,每个人都拥有自身相对的独立性,社会中的人与人、人与社会的关系更多的体现为理性化的契约方式,这是西方法文化文明的基础。罗马法之所以对西方乃至世界法文化形成重大影响,就在于它以上述原则为出发点,以法治思想和法律性为根据,创造了私法优先的法律观念,强调个体的权利本位和意思自治。在人与国家的关系上,西方法律更多地强调国家应当服务于社会,而国家只是人的生命,自由、财产权的“守夜人”。有关的权利义务只以法律规定为根据。而在东方,从法律文明形成时起,血缘亲属关系在社会关系体系中就占有十分突出的地位,以至它对东方社会结构及村社制度的形成具有决定性影响。人与人、人与社会之间是以牢固而狭窄的宗法血缘为纽带结合起来的,宗族成为社会生活的基本单位,宗法、习惯法是社会的基本法律手段,宗教典章、皇帝谕旨与法同行,国王既是最高立法者,其言行即为法,又是至高无上的统治者。这与西方相比,显然缺少国家与个人之间的必要和谐,忽视个人的法律主体地位,缺乏民主政治最基本的要素——法治,由此导致了东方法文化长期落后于西方法文化的格局。

法文化的本土化特征,还突出反映在东西方选择的解纷方式的不同,在西方社会,人们更多地是通过法院诉诸来解决争端,但在东方社会,如在中国人们宁愿选择非诉讼的方式来解决纠纷,这是两者所处的文化背景和主体价值观念不同,故在选择方式上形成了各具特色的解纷机制和解纷文化。法文化所具有的上述本土化特征,要求我国在民族法文化建设过程中应顺应当今世界法文化的非西方化的法制创新的潮流,进行适合自己国情的法制建设,要从自己的民族法文化传统的根基中去寻找一国法律精神的支撑点,以此作为嫁接、移植外域先进法文化的本源和依托,而不是盲目仿效西方的法律模式。正如美国法学家曾指出的:“要设法牢记,??,没有两个国家的法律体系确切相同,法律是文化表现的一种形式,而且如果没有经过一种‘本土化’过程,一种文化不可能轻易地移植到另一种文化里面。”(注:引自(美)格伦顿等著《比较法律传统序论》,载《法学译丛》1987年第2期。)

多元化:法文化本土化的必然结果

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当代各国的法文化建设在本土化特征下又深受域外法观念的影响,出现了多元化的趋势。 首先,源于占当今世界国家数量最多的新兴民族独立国家法文化发展的不同轨迹。它们在未独立时,其法律深受当时殖民国家主要是英美和大陆法系的影响,独立后面临着要摆脱原殖民主义法律体系的影响,又要进行自身的法律发展与变革,这就导致了新兴民族独立国家的法律呈多元化趋势。但原殖民地国家接受殖民法的程度千差万别,所形成的法律渊源和基础迥然不同,一国法中既包括英美法的内容,又有大陆法的内容;既受外国法之渗透,又体现了本国法的特色;既保留古老文化的痕迹,又顺应时代的更新。从而形成了“部分外国的,部分国内的,部分宗教的,部分世俗的,部分法定的,部分传统的”大杂烩式的法律。(注:转引自汤唯《当代法文化发展趋向》,载《法律科学》1996年第3期。)例如在未独立前的印度法中, 既有包含英国法原则和大陆法精神的“盎格鲁——印度法典”,又有反映印度教法和伊斯兰精神,体现英国殖民利益的一系列“盎格鲁——印度教法”和“盎格鲁——穆斯林法”,同时还保留着一些古老而落后的法律传统,可谓是多元化法律的典型。

其次,由于各国所处的地域、民族、宗教的不同,经济发展水平不平衡,决定了在同一时代的不同国家,法文化呈现出多元化倾向。最为典型的是宗教法作为一种独特法律形态而存在,这本身就是法律多元化的一种表现。在全民信教的国家其法律以宗教经典为依据,特别是近代伊斯兰国家通过宗教法改革和引进西方法使这些国家的法律呈现出典型的多元化发展趋势。同时,在宗教法各异的伊斯兰国家中,土耳其及埃及的改革最为西方化,土耳其基本依照法国法来编纂整理本国法,埃及则全部采纳法国法,建立了西式法典体系,其他如伊拉克、叙利亚等则谨慎地进行了一些“传统伊斯兰制度与西方制度妥协的尝试”,但“法律长时间仍然是伊斯兰性质的”。

此外,世界格局的多极化打破了原有法律体系划分的基本模式。苏联解体、东欧裂变导致了社会主义法系与资本主义法系根本性对抗关系的变化,一些国家因经济改革的需要不同程度地脱离了社会主义法系,与西方接轨。另一些发达国家也随着经济实力的增强和法律发展的自身需要,对原来受单一的大陆法或英美法影响而建立的法律制度作了较大改革,很多国家在其法律中既吸收大陆法系的优点,又承袭英美法的传统。同时大陆法国家不断重视和完善判例法以弥补成文法之不足,英美法系国家也在不断进行成文立法,以避免判例法杂乱弹性的弊端。尤其是欧共体势力增强后,其制定的欧共体法改变了世界法律结构,其性质既不同于国内法,又不同于国际法,而是在传统的“国内法——国际法”二分法体系之外,形成了国内法——区域法——国际法的三分法结构。上述变化的共同趋向是混合法模型的建立,突破了大陆法系、英美法系、社会主义法系的传统分类,形成了宗教法、混合型法、新兴民族国家法、区域法共处并存的多元法文化态势。

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国际化:法文化发展的大趋势

法文化的国际化,主要是指在法文化的交流传播过程中,各国在保持本土民族法的基础上,使自己的法律规范在主要精神上与国际通行规范相协调乃至融合,进而形成一种相互依存、相互联结的国际性法律。

(一)法文化的相互交流及其自身具有的自融性会促使法文化的国际化。法文化,其在起始阶段受本土化因素影响,因而具有自身法文化圈内的独立的文化隔离机制,但它一旦形成一种法律文明,就会超越本土界限与约束,以法文明所特有的开放和交互的属性与其他文明进行多层次的交流与沟通,而这一交流沟通的过程,就是各国、各民族间对彼此行之有效并在实践中取得良好效果的法律相互借鉴、吸收或移植的过程,也使各国、各民族法律趋于接近或一致的过程。罗马法的复兴,对当代欧洲法律统一,对世界很多国家包括中国民法产让了影响,其法律原则和精神不仅是大陆法的基础,也为英美法广为吸收借鉴。这都确切证明了法文化国际化趋势的存在。

(二)随着多元化世界格局的形成,各国在法律价值观、运行机制、法律行为目的等方面逐渐趋同,这为法律的国际化奠定了基础。随着国家间交往的不断增加,人类面临的共同的法律问题越来越多,需要一些共同的法律原则,以解决一些事关各国共同利益的法律问题,这就要求各国在立法程序上、法律适用与执行机制上、法律价值准则等方面符合当今世界共同理性的需要,跳出狭隘的“民族主义”或“国家主义”的圈子,从“普遍主义”或“世界主义”的取向出发,接受法律国际化的观念。但这并不意味着通过国际化来削弱民族国家的法律主权。实际上当代世界的法律发展与主权国家的推动是分不开的,因为没有诸多的民族主权者并存,法律文化就不可能多元化。所以法文化的国际化应是各国协调法律制度使其一致的过程,也是各国在法律发展的国际化趋势中强调民族主权的过程。

(三)世界经济的一体化,也要求法律国际化。现代科技进步使社会生产的全球化和市场的国际化向纵深延伸,任何一国想要闭关自守,则难以带来经济的繁荣。因为国与国之间相互依赖的外向性、跨国性交往不断加强,为了顺应国际经济关系的变化,使国与国之间在经济领域内的相互交流能得以顺利发展,协调和解决各国在经济交往中的矛盾和冲突,国际社会一直在试图通过缔结条约和运用国际惯例的方式,寻找一种共同的“法律基点”或“法律语言”。一些国家也通过把国际社会的普遍实践纳入国内立法的方式,对国内法加以改造,以便与国际社会的通行法律规则接轨。 (四)国际司法机构的理论与实践及各国间的司法协助活动,也要求法文化的国际化。《国际法院规约》规定,国际法院的法官“应确能代表世界各大文化及各主要法系”,这是联合国组织对法律国际化的期望,因为只有反映世界民族文化与民族法律的,且具有相同准则与精神的国际化的

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法律,才有助于解决复杂的各当事国间的国际诉讼,也才能真正发挥国际法院的功能。就国际法本身而言,它的发展与效能发挥,也需要各国有相应统一的国际化法律观念,如果各国对共同关心的国际问题在观念上差异很大,那么在缔结条约、接受惯例和认定等方面都难以形成一致性,这会阻碍国际法的发展。同时随着跨国法律问题的增多,各国在引渡与庇护、法律文书的送达承认执行、外国人的法律地位及保护等方面,都需要一种国际化的法律,以实现各国的顺利合作。

法文化的多元化与国际化,给我国的法文化建设带来了良好的契机。任何一个国家在法文化建设的进程中,都面临着一个如何正确处理弘扬本民族的法文化与吸收外来法文化、建立符合国情的法律制度与加强国际法律合作的关系问题,这要求我们一方面要清醒地认识到如果一个民族国家闭关自守、不与外域法文化进行交流,其国际交往就会因过多的法律冲突而无法顺利进行,本民族法文化的优秀成果也得不到繁荣发展。另一方面在吸收、借鉴、移植外域法时不能简单认为法文化的国际化即西方化,尽管西方法文化居于世界前例,其根植于商品经济文明,以法治主义为价值取向的法律构架蕴涵着相当的合理性而被世界各国广泛借鉴。如不考虑本国法文化的民族性而不加选择地全盘接受,则有可能造成法制的畸形发展。

要实现我国法制的国际化,笔者认为特别要解决两个问题:(1 )法律结构的合理化。主要是调整我国刑事法律与民事法律的比例。一般而言,重刑轻民的法律结构是不符合当今法文化的国际化趋势的; (2)法律制度的合理化。我国应积极吸收国外先进合理的法律制度,建立起既与当代人类理性的发展水平相应的,同时又符合国情的法制制度,如成文法的法典化、系统化;司法机关的专门化和中立化;法律工作者的职业化;法律宣传普及的法定化与实质化等,这是法文化国际化的前提。

第八章 西方社会法学派主要观点简介

教学要求:使学生对西方法律社会学的基本观点有初步了解。

教学重点和难点:萨维尼:法律与“民族精神”、 耶林:法律与社会利益、埃利希:社会与活法、布莱克:纯粹法律社会学。

教学时数:9学时

教学方式:讲授、多媒体、讨论 教学内容:

第一节 孟德斯鸠:社会与法的精神 (一)和谐社会与法治精神的关系

最早提出“和谐”一词的是公元前6世纪古希腊哲学家毕达哥拉斯,他认为“整个天是一个和谐”;而“和谐社会” 这一用语则是由19世纪空想社会主义者傅立叶首次提出的,他主张在未来

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