发布时间 : 星期二 文章法律社会学 教案更新完毕开始阅读78201563011ca300a6c39018
直到今天，在个人利益与社会利益的关系上，我们仍然没有对“公平”作正确的认识。比如最高人民法院的复函中[17]，以被告人“目的是为了宣传医疗经验，对社会是有益的”等理由，认为被告人使用朱虹肖像不构成侵权。我们暂且不论及本案结论的正当与否，仅就其理由而言，似有滥用“社会利益”原则之倾向。肖像侵权的构成要件固然须具备“无阻却违法事由，”（比如确因维护社会利益之需要），但是不能认为凡是“对社会有益的”肖像使用行为就可以阻却违法。那么任何人都可以用这一借口而使用他人的肖像，公民的肖像权还怎么去保护呢？[18]可见该例把社会利益的范围作扩大化解释导致不尊重个人利益的倾向是欠妥的。它不仅没有体现公平，而恰恰是不公平的。再比如，我国法院前些年在“能人犯罪”现象中感到困惑，其中就存在一个社会利益的认识以及效益与公平的价值标准问题。有人主张：在经济效益作出贡献也是对社会有益的“能人”，在犯罪后应当用轻刑甚至可以不定罪。这种观点显然是对“社会利益”以及“效益”和“公平”等作了非理性的解释。事实上不对犯罪的能人定罪则导致更大的社会利益的损害，一方面能人的行为已损害了社会经济秩序另一方面不处罚将有损法律的尊严和统一性，这岂不是对社会利益和公平价值的更大破坏吗？
在现时期建立市场经济过程中，我国现行的“社会利益”原则和观念并没有切实保障社会利益，新型的公平观念尚未确立，市场行为存在破坏社会公共利益的潜在负面效应，运用“社会利益”原则来限制不正当的市场行为，维护经济秩序、保护市场社会的弱者，是公平值所必要的。我国有过这样的判例，比如，“在山东莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案”中，被告使用与他人酒类商标、瓶贴装璜类似，造成消费者误认误购，同时还采取压价手段与原告竞争，由于案性复杂特殊经过了几次反复，终审法院以被除数告“违反诚实信用原则、损害社会公利益，扰乱社会经济秩序”为由判处被告败诉[19]。但是，许多事例说明我们在法律实践中不重视社会利益说社会利益的意识不强。比如商标注册和企业登记的环节中草药，对一些有悖公平竞争、社会公德或善良风俗的商标及企业名称、商号“如商标、商号的”称王称霸“现象）不但不劝阻，而且还给予注册登记；一些社会资源的合理利用问题(如我国人才、智力成果、公共设施的浪费现象，即经济学所谓“外部不经济”现象)被排除在法律之外,成为法律该关心而又关心不到的死角;在劳动保险`福利救济等社会保障方面没有配套方法，使得破产制度等一系列改革措施因存在不稳定的社会因素而无法落实。这些都表明
我们的社会利益观念的淡薄，公平价值观念存在着理解上的空白点。
我国法律上传统的“社会利益原则”和观念是在计划经济的历史条件下确立的，它不可能考虑到现时期中国市场经济对法律提出的新的要求。计划经济体制下社会各种利益资源主要是由国家垄断并由国家权力进行配置的。而建立市场经济体制意味着社会利益资源泉主要是由社会掌握并通过市场经济的价值规律来调整和分配资源。我们不能不看到随着体制转换，中国的社会利益结构与配置方式已发生变化，并将在不久的时期内会有更大变化。如果再不注意这个变化，如果社会利益观念仍然那么淡薄，如果继续沿用传统的社会利益观念，那么必将阻碍市场经济的发展。既要保障市场主体的权利与自由又要保障社会利益，这给国家权力的宏观调控提出了难题，因此中国法律所面临的
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任务是演绎一个现代政治经济学的大课题---如何使国家权力在个人利益和社会利益之间进行平衡。当前在经济学界和法学界阔论效率、权利、自由及平等的同时，有些作者回避社会利益，有的虽然也谈到社会利益保障的必要性，但并不是那么直言不讳，好象正面论述社会公共利益将会与社会主义市场经济建设理论发生矛盾似的。事实上这是一种误解。市场行为遵循“效益最大化”准则的另一方面，潜伏着的是社会公共利益的损害。这也是效率与公平相矛盾的一种表现。现实已经告诉我们，在进行市场经济建设注重效率的同时还需要提防社会公共利益受到损害,重视对社会利益的保障，法律上更需要的是确立符合市场经济的新型的公平价值观。
第八节 埃利希：社会与活法
第九节 哈格施特勒姆：法律与现实主义 第十节 弗兰克：法律与不确定性 第十一节 布莱克：纯粹法律社会学
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